Il soccorso istruttorio gratuito

Il Decreto Correttivo (D.Lgs. n. 56/2017), entrato in vigore il 20 maggio 2017, ha apportato diverse modifiche al d.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016. Tra queste, la più evidente riguarda il soccorso istruttorio: l’art 52, comma 1 lettera d) del Correttivo ha infatti modificato il testo dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 andando ad eliminare l’onerosità dell’istituto.

Gli operatori economici non avranno più l’obbligo, nel caso di mancanze, incompletezze o irregolarità della documentazione di ammissione, del “pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a euro 5.000”.

Il nuovo testo all’art. 83, comma 9, prevede infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”

L’introduzione della gratuità di questo istituto risponde innanzitutto a quanto predisposto nella legge delega n. 11/2016 che, nel predisporre il nuovo codice degli appalti, stabiliva la “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta”.

Inoltre, l’eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento risponde anche all’obbligo di conformità con i principi comunitari, volti ad una massima apertura del mercato. A tal proposito è importante citare l’ordinanza n. 10012/16 nella quale il TAR Lazio, nel mettere in discussione la legittimità comunitaria del soccorso istruttorio oneroso, sottoponeva alla Corte di Giustizia europea l’automatismo con il quale la stazione appaltate aveva imposto il pagamento della sanzione. In particolare, il TAR Lazio contestava l’assenza della possibilità di graduare la sanzione in ragione delle gravità riscontrate, con la conseguenza di sanzioni potenzialmente sproporzionate rispetto alla gravità del deficit documentale.

Va infine sottolineato che il Consiglio di Stato con parere n. 423/2017, non esclude la possibilità di far gravare sul concorrente le eventuali spese sostenute dalla stazione appaltante derivanti dall’aggravio procedimentale e dall’eventuale dilatazione dei tempi necessari.

Da ultimo, la riscrittura della norma di cui all’art. 83, comma 9, oltre ad eliminare l’onerosità dell’istituto, ha inoltre superato la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali. Ciò comporta che gli operatori economici potranno ora integrare o regolarizzare qualsiasi elemento formale della domanda, con esclusione di quelli incidenti sull’offerta economica e tecnica.

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