Nuovo Codice Appalti: La tutela dell’aggiudicatario nel caso di mancata stipula del contratto

L’articolo 17, comma 6, del nuovo Codice degli Appalti, stabilisce che l’aggiudicazione non equivale automaticamente all’accettazione dell’offerta dell’operatore economico, prevedendo la netta scissione fra la fase di selezione, che termina con l’atto di aggiudicazione, e la fase “privatistica”, che ha inizio con la sottoscrizione del contratto. 

Tale impostazione bipartita è coerente con quanto già previsto dall’art. 32, comma 6, del “vecchio” Codice (d.lgs. 50/2016), la cui formulazione è riportata quasi per intero anche nel Codice vigente, con una specificazione in più, che analizzeremo di seguito.

Nel quadro normativo precedente, la legge non esplicitava se la Pubblica Amministrazione fosse tenuta a formalizzare il contratto dopo averlo aggiudicato. L’articolo 32, comma 8, del vecchio Codice si limitava infatti ad indicare che il contratto dovesse essere stipulato entro sessanta giorni dalla conferma dell’aggiudicazione, senza però imporre un obbligo per l’Amministrazione in tal senso.

Sulla scorta del tenore letterale della norma, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti negavano dunque l’esistenza di un obbligo per l’Amministrazione di concludere il contratto. Di conseguenza, in capo all’aggiudicatario, prima della stipula, non sussisteva alcun diritto soggettivo pretensivo.

L'interpretazione più diffusa sosteneva infatti che, anche successivamente all’aggiudicazione, l'Amministrazione mantenesse libertà di scelta discrezionale riguardo alla possibilità di perfezionare o meno il contratto. Pertanto, all’aggiudicatario era riconosciuta una posizione di interesse legittimo, ma non un diritto concreto e incontestabile.

Al fine di attenuare la posizione di soggezione dell’aggiudicatario, la stessa giurisprudenza riconosceva che quest’ultimo, tramite una richiesta formale, avesse la facoltà di sollecitare l’Amministrazione affinché prendesse una decisione sulla stipula del contratto. In assenza di risposta, l’aggiudicatario si asarebbe potuto avvalere del diritto di impugnare l’inerzia dell'Amministrazione attraverso un’azione giudiziale, censurando il silenzio-inadempimento della Stazione Appaltante.

La possibilità di contrastare l’inerzia dell’Amministrazione nel nuovo Codice

L’orientamento della giurisprudenza amministrativa sopra descritto è stato recepito dal legislatore del nuovo Codice appalti. In particolare, l’art. 18, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento …….”.

Il giudizio contro il silenzio può essere avviato senza la necessità che esso sia preceduto da un’ istanza rivolta all’Amministrazione, posto che dall’aggiudicazione deriva un precipuo obbligo per l’Amministrazione appaltante di determinarsi in ordine alla stipulazione o meno del contratto di appalto oggetto di gara.

Questa puntualizzazione, oltre a garantire maggiormente il potenziale contraente, responsabilizza l’Amministrazione nell’ottica del perseguimento dei principi del risultato e della fiducia.