Nuovo Codice Appalti: applicabilità del silenzio-assenso nella verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.

Uno dei temi su cui si è ampiamente dibattuto in questi mesi è l’applicazione dell’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 nel contesto del nuovo Codice dei contratti pubblici, specificamente in relazione alla verifica dei requisiti generali degli operatori economici nelle procedure di affidamento.

L’articolo 17-bis, introdotto dall’articolo 4 del decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124, prevede, al comma 1, che “Nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell'amministrazione procedente”.

Il comma 2, stabilisce che “Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito”.

L’art. 17, comma 5, del d. lgs. n. 36/2023, impone la verifica  del possesso dei requisiti in capo all’offerente Suddetta verifica da parte delle stazioni appaltanti può imporre la collaborazione tra diverse Amministrazioni. Quando la verifica non può essere completata attraverso il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), le Stazioni Appaltanti devono ricorrere a comunicazioni dirette, spesso via PEC, con altre pubbliche amministrazioni.

Applicando l’istituto del silenzio-assenso di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 al contesto delle procedure di selezione pubbliche, sorge una questione interpretativa: il silenzio di una pubblica amministrazione, in risposta a una richiesta di verifica di requisiti inviata da una stazione appaltante, può essere considerato un assenso implicito valido ai fini della procedura di selezione?

Il parere dell’ANAC

L’autorità, con il parere della funzione consultiva del 15 novembre 2023, n. 57 FUNZ CONS 57-bis/2023, ha ritenuto che l’art. 17, comma 5, del Codice “ (…) stabilisce espressamente che il competente organo «dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace» e che la Relazione Illustrativa del nuovo Codice, valorizza a tali fini il positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario ai fini dell’aggiudicazione, prevedendo quindi che solo all’esito di tale riscontro sia possibile procedere alla stipula del contratto. Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l’obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell’aggiudicazione e della successiva stipula del contratto”.

L’ANAC conclude, quindi, specificando che “non si ravvisano i presupposti per l’applicazione dell’art. 17 bis della L. 241/1990 (silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici), così come modificata dalla L. n. 124/2015 (Legge Madia). Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale [30 giorni], la procedura rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata» (parere MT n.188/2018)”.

Il giudice amministrativo ha aggiunto, anche sulla base delle previsioni dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023), che il silenzio assenso di cui alla legge n. 241/1990 trova applicazione nei procedimenti per il rilascio di provvedimenti amministrativi e non di certificazioni (TAR Toscana, n. 516/2017).

Una posizione univoca su questa questione dipenderà dal formarsi di un’interpretazione precisa e condivisa della normativa, tale da consentire, o scartare, l’applicazione del più volte richiamato principio del silenzio-assenso alla materia degli appalti e delle concessioni pubbliche. Fino ad allora, prudenzialmente, occorrerà effettuare l’effettiva verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, attendendo il riscontro dalle Amministrazioni coinvolte.