Il principio di rotazione negli appalti pubblici “sotto soglia”

Con riferimento ai contratti “sotto soglia”, il Nuovo Codice Appalti prevede in capo all’Amministrazione  il rispetto del c.d. “principio di rotazione” degli inviti e degli affidamenti, espressamente richiamato dall’art 36 e dal successivo art. 63, al fine di tutelare la massima partecipazione e la concorrenza.

Il legislatore, attraverso l’applicazione del sopra accennato principio, ha infatti inteso favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese alle procedure selettive, nonché evitare il consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore.

Anche a livello terminologico il Codice, all’articolo 36 comma 7, facendo riferimento “al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, ha dimostrato di voler estendere l’applicazione di tale principio alla fase prodromica della gara, (invito), oltre che alla fase conclusiva (affidamento).

Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito che il principio di rotazione (…) trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

In caso di appalti sotto soglia, dunque, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

È legittima la scelta della PA di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, non determinando tale decisione alcun pregiudizio per la concorrenza, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.”  (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854, in termini: Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906; TAR Napoli, Sez. II, 08 marzo 2017, n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016, n. 3119).

In attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del Codice, al fine di indicare le specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale, l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 ed aggiornate con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018.

Tratteremo di tali Linee Guida nel prossimo approfondimento, analizzando le prescrizioni, seppur non vincolanti, dettate dall’Autorità.

Lo Studio Legale Tristano, ormai da molti anni, assiste PMI e big players nella partecipazione a gare pubbliche e nei relativi contenziosi, con particolare attenzione all’analisi del bando e della lettera di invito.

 

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