Il self cleaning negli appalti pubblici
Obblighi dichiarativi degli operatori economici: Art. 80 D.Lgs. N. 50/2016
27 Ottobre 2022
Gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate: esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto
9 Dicembre 2022
La norma di legge
L’art. 80, comma 1, dispone che: “Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale[, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6,] per uno dei seguenti reati :
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;
c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”.
Il successivo comma 7 dell’art. 80, stabilisce che: “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (c.d. self cleaning).
Il comma 8 prevede che: “Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”.
La finalità della norma
Tale istituto trova la sua origine nell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e consiste, sostanzialmente, in un ravvedimento operoso, teso ad evitare, in applicazione del principio di libera concorrenza e massima partecipazione, che un operatore economico possa risultare escluso indeterminatamente dalle procedure di affidamento di contratti pubblici.
Presupposti per il self cleaning
Come visto, le misure di self-cleaning nascono e assumono rilievo a fronte di pregressi illeciti (che ne costituiscono dunque il presupposto), valgono a dar prova che questi non sono più produttivi di effetti né di potenziali rischi pro futuro e, dunque, che ragionevolmente non rappresentano un pericolo per un nuovo affidamento in favore dell'impresa.
Misure di self cleaning
Il self cleaning non prevede il compimento azioni predeterminate dalla legge. Le misure di riorganizzazione interna e di autodisciplina non sono dunque tassative, avendo, da un lato, la finalità di porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione e dall’altro, di mantenere l'operatore economico sul mercato (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 dicembre 2020, n. 13120).
“Non è sufficiente limitarsi a dimostrare il (non utile) ricorso all'azione di responsabilità, senza dare prova che la società è stata effettivamente reintegrata del danno subìto e che l'adozione del codice etico è stata accompagnata da adeguate misure organizzative e gestionali idonee a scongiurare il ripetersi di analoghi episodi” (TAR Veneto, Venezia, Sez. III, 15 marzo 2022, n. 436).
Lo Studio Legale Tristano presta assistenza e consulenza in tutte le fasi di gara pubblica, quali, a titolo esemplificativo: il soccorso istruttorio, la procedura di anomalia, l’impugnazione dell’esclusione, la contestazione dell’aggiudicazione ad altro operatore economico, la difesa in caso di ricorso contro l’aggiudicazione a proprio favore.
