Bando di gara pubblica. La prevalenza dell’interpretazione letterale delle clausole.

L’interpretazione delle clausole del bando di gara è un tema sempre attuale e di massima importanza. L’operatore economico che si prepara a partecipare ad una procedura competitiva ha infatti la necessità di comprendere in anticipo l’esatta portata precettiva delle norme che governano la selezione pubblica, al fine di formulare la migliore offerta ed evitare di perdere tempo e denaro.

Di seguito, illustreremo brevemente lo stato dell’arte in materia.

 

Bando di gara pubblica: la giurisprudenza

La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito il principio secondo il quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara.

 Ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale.

Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale”.

Diversamente, la tendenziale certezza e stabilità della norma, che rappresentano valori primari di ogni ordinamento giuridico, potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare, che nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche e di una previsione di lex specialis relativa all’offerta tecnica, sono: quello della stazione appaltante a che la scelta dell’aggiudicatario avvenga all’esito della comparazione di offerte che, sotto il profilo tecnico, si attestino almeno al livello del comune denominatore minimo ragguagliato alle specifiche prescrizioni dettate dal disciplinare a pena di esclusione; quello dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della par condicio” (Cons.  Stato, Sez. v, 26 marzo 2020, n. 2130; più recentemente, TAR Napoli, 22 settembre 2021 n. 5971)

L’interpretazione degli atti amministrativi, fra i quali rientrano i bandi di gara, “soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative”.

Pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni un’estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811) (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).

L’interpretazione letterale ed il divieto di analogia sono infatti posti a presidio dell’affidamento e dell’autodeterminazione degli operatori economici che partecipano alla procedura da possibili arbitrii della Pubblica Amministrazione.

Tuttavia, è innegabile che il testo letterale di un bando di gara possa spesso prestarsi a più interpretazioni, così da risultare talvolta difficile, se non impossibile per l’Amministrazione fornire un unico significato ad una o più clausole del bando.

Qual è, allora, il limite alla discrezionalità interpretativa della Stazione Appaltante?

La discrezionalità interpretativa può definirsi fisiologica ogniqualvolta consenta ai partecipanti alla gara di prefigurarsi ex ante le possibili scelte dell’Amministrazione attraverso la lettura della lex di gara. Al contrario, tale potere interpretativo riveste il carattere dell’arbitrarietà laddove questa possibilità di previsione sia negata agli operatori economici, con violazione dei principi di trasparenza e massima partecipazione alle procedure selettive.

E’ quindi fondamentale avvalersi di un supporto legale volto alla interpretazione preventiva della lex di gara, anche in funzione di valutare l’opportunità di instaurazione contenziosi volti a contestarne la regolarità.

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