Obblighi dichiarativi degli operatori economici: Art. 80 D.Lgs. N. 50/2016
Rettifica errori offerta tecnica
15 Ottobre 2022
Il self cleaning negli appalti pubblici
11 Novembre 2022
La norma di legge
L’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: (…)
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La discrezionalità della Stazione Appaltante
La valutazione a fini escludenti dell’incidenza delle circostanze sopra indicate (illeciti professionali, comma c) e delle fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) è rimessa alla stazione appaltante affinché operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione oggetto di affidamento, come indicato nelle linee guida n. 6 (cfr. delibera ANAC n. 231 del 4 marzo 2020 e n. 146 del 30 marzo 2022; parere Presidente ANAC n. 45 del 20 settembre 222.
Al riguardo, è stato specificato che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico.
(…) ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976).
L’obbligo dichiarativo di una precedente esclusione da una gara pubblica
Stabilito che la Stazione Appaltante ha piena discrezionalità nella valutazione del comportamento dell’operatore economico e che quest’ultimo deve dichiarare tutti i fatti pregressi potenzialmente incidenti sulla sua integrità e affidabilità, la giurisprudenza si è interrogata sull’ampiezza del perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente ed, in particolare, sull’obbligo di dichiarare una precedente esclusione.
Sul punto, si contrappongono due posizioni.
Da un lato, la giurisprudenza più rigorosa ha affermato che “Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche un provvedimento di esclusione subìto dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante, in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 settembre 2021 n. 6407).
La giurisprudenza meno rigorosa ha invece stabilito che “in linea con un’interpretazione degli obblighi dichiarativi che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente (…) non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:
(…) quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016
(…) a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara (Consiglio di Stato, Sez. III, 28.07.2022 n. 6667; Consiglio di Stato, Sez. V, 10.01.2022 n. 166; ; Consiglio di Stato, Sez. V, 3.02.2021 n. 1000; Consiglio di Stato, Sez. V, 27.09.2019 n. 6490; Cons. Stato, Sez. V, 9.01.2019, n. 196; Sez. V, 21.11.2018, n. 6576; Sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365; Sez V, 26 luglio 2018, n. 4594).
Lo Studio Legale Tristano presta assistenza e consulenza in tutte le fasi di gara pubblica, quali, a titolo esemplificativo: il soccorso istruttorio, la procedura di anomalia, l’impugnazione dell’esclusione, la contestazione dell’aggiudicazione ad altro operatore economico, la difesa in caso di ricorso contro l’aggiudicazione a proprio favore.
