Gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate: esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto
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La disciplina legislativa
L’art 80, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) stabilisce che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante é a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
La previsione normativa di cui sopra, stante la sua formulazione ampia ed indeterminata, ha lasciato aperte, sin dalla sua prima pubblicazione, diverse soluzioni interpretative, dovute alla mancata specificazione di cosa si dovesse intendere per “gravi violazioni non definitivamente accertate” e quale fosse il comportamento che dovesse tenere la singola stazione appaltante, costringendo la giurisprudenza e la dottrina ad “adattare” il contenuto della norma al singolo caso di volta in volta analizzato in sede contenziosa.
Date le difficoltà di cui sopra, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con Decreto del 28 settembre 2022, ha individuato i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d'appalto degli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale.
Il D.M. 28 settembre 2022
L’art. 2 del Decreto rubricato “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale data 12 ottobre 2022, stabilisce che la violazione degli obblighi di pagamento di imposte e tasse si verifichi in ipotesi di inottemperanza a seguito della:
a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell'art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.
Il successivo art. 3, stabilisce che la violazione di cui all’art. 2 si considera “grave” quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, é pari o superiore al 10% del valore dell'appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio é rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.
La violazione “grave” di cui all’art. 3 si considera poi “non definitivamente accertata”, “ (..) e pertanto
valutabile dalla stazione appaltante per l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici quando siano decorsi i termini per adempiere all’obbligo di pagamento – in assenza dello stesso - e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati impugnati nei termini (art. 4, comma 1).
Lo stesso articolo, al comma 2, stabilisce l’irrilevanza delle violazioni di cui al comma 1 ai fini dell'esclusione dell’operatore economico dalla gara, allorquando, in relazione alle stesse sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.
I risvolti per gli operatori economici: facoltà o obbligo di esclusione?
Il decreto ministeriale fornisce senz’altro un importante contributo alla “perimetrazione” delle ipotesi di violazione, del loro valore, nonché al concetto di accertamento giudiziale “non definitivo”, garantendo a tutti i concorrenti una maggiore certezza e serenità di approccio alle gare pubbliche.
Tuttavia, analizzando la norma più approfonditamente, risulta evidente che il decreto non risolve, se non parzialmente, la problematica di fondo legata all’interpretazione dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici: ovvero l’ampiezza del potere discrezionale della stazione appaltante nel decidere l’esclusione dell’operatore economico.
In altre parole, l’Amministrazione, una volta accertata la violazione, avrà la facoltà o l’obbligo – di decidere se escludere, o meno, il partecipante cui è ascritta una violazione?
In senso favorevole alla prima ipotesi depone, sia la accennata rubrica del decreto “Disposizioni in materia di possibile esclusione…”, sia l’art. 4 dello stesso decreto, che prevede la facoltà di esclusione dell’operatore e non un obbligo in senso stretto.
In sede applicativa, a fronte dell’incertezza interpretativa che si sperava superata a seguito della pubblicazione del decreto esplicativo, prevarrà sicuramente la prudenza dell’Amministrazione, con conseguente, pressoché certa, esclusione del concorrente in gara al verificarsi delle condizioni previste nel decreto.
Nell’attesa di un ulteriore intervento chiarificatore del legislatore, sarà ancora una volta la giurisprudenza, nella sua prassi interpretativa, che suggerirà agli operatori del settore come comportarsi.
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