Forniture pubbliche: quando la stazione appaltante contesta la qualità del prodotto e applica penali senza una verifica corretta

Nelle forniture pubbliche una contestazione apparentemente tecnica può trasformarsi rapidamente in un problema economico rilevante per l’impresa: sospensione dei pagamenti, applicazione di penali, richiesta di sostituzione dei prodotti, minaccia di risoluzione del contratto o segnalazione all’ANAC. Il caso di questa settimana riguarda proprio una vicenda frequente: la pubblica amministrazione contesta la conformità della fornitura, ma lo fa sulla base di valutazioni generiche, richieste documentali non previste dalla gara e controlli non pienamente coerenti con il capitolato.

Una società attiva nel settore delle forniture per enti pubblici si è rivolta allo Studio dopo aver ricevuto da una Azienda sanitaria una articolata contestazione relativa ad alcuni prodotti consegnati nell’ambito di un contratto di fornitura.

La stazione appaltante sosteneva che una parte dei prodotti non fosse pienamente conforme alle caratteristiche richieste dalla documentazione di gara e, sulla base di tale presupposto, aveva preannunciato l’applicazione di penali, la possibile sospensione dei pagamenti e la richiesta di ulteriore documentazione tecnica e commerciale, inclusi documenti non espressamente previsti dal capitolato né richiesti in sede di gara.

La posizione dell’amministrazione, a una prima lettura, poteva apparire forte: l’ente pubblico aveva ricevuto alcune segnalazioni interne, aveva richiamato esigenze di sicurezza e continuità del servizio e aveva prospettato la necessità di verificare in modo più approfondito la provenienza e la composizione dei prodotti forniti.

Tuttavia, l’esame della documentazione contrattuale ha fatto emergere un profilo decisivo: la contestazione non era stata costruita sulla base dei parametri effettivamente previsti dalla lex specialis, ma tendeva a introdurre, in fase esecutiva, requisiti e oneri documentali ulteriori rispetto a quelli che l’impresa era tenuta a rispettare in base al contratto.

Questo è un punto centrale negli appalti pubblici di forniture. La fase esecutiva non può essere trasformata in una nuova gara, né può diventare il momento in cui la stazione appaltante introduce, a posteriori, obblighi non previsti dal capitolato, dal disciplinare o dall’offerta accettata. L’amministrazione conserva certamente il potere-dovere di verificare la corretta esecuzione del contratto, ma tale verifica deve svolgersi entro il perimetro delle regole contrattuali e delle specifiche tecniche poste a base dell’affidamento.

Il Codice dei contratti pubblici conferma questa impostazione. L’art. 116 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che, per servizi e forniture, la verifica di conformità serve ad accertare il rispetto delle caratteristiche tecniche, economiche e qualitative delle prestazioni, nonché degli obiettivi e dei tempi, ma sempre “in conformità delle previsioni e pattuizioni contrattuali”. In altri termini, il controllo dell’amministrazione è pienamente legittimo, ma deve misurare la fornitura rispetto al contratto, non rispetto a criteri sopravvenuti o non formalizzati negli atti di gara.

Nel caso esaminato, la stazione appaltante non aveva indicato con sufficiente precisione quale specifica tecnica fosse stata violata, quale lotto fosse interessato dalla presunta difformità, quali verifiche fossero state eseguite, con quali modalità e con quali risultati oggettivi. La contestazione richiamava genericamente una possibile non conformità, ma non consentiva all’impresa di comprendere con esattezza il fatto contestato e, quindi, di difendersi in modo pieno.

Questo profilo non è meramente formale. Quando l’amministrazione contesta l’esecuzione di una fornitura, soprattutto se da tale contestazione derivano penali, sospensione dei pagamenti o minaccia di risoluzione, l’impresa deve essere posta in condizione di conoscere con precisione l’addebito. Non è sufficiente affermare che il prodotto “non risulta conforme” o che “non offre adeguate garanzie”. Occorre indicare il parametro contrattuale violato, il prodotto interessato, il controllo svolto, l’esito della verifica e il nesso tra la presunta difformità e la misura che l’amministrazione intende adottare.

La questione era resa ancora più delicata dal fatto che l’ente aveva richiesto documenti ulteriori, non previsti dalla gara, sostenendo che fossero necessari per confermare la qualità della fornitura. Anche questo passaggio è molto frequente nella pratica. Dopo l’aggiudicazione, e talvolta dopo mesi di regolare esecuzione, alcune amministrazioni chiedono certificazioni, schede, fatture di acquisto, documenti dei fornitori, tracciabilità di filiera o dichiarazioni aggiuntive che non erano state indicate nella lex specialis.

La richiesta può essere legittima quando serve a chiarire un profilo già previsto dal contratto o a verificare un obbligo effettivamente assunto dall’operatore economico. Diventa invece problematica quando pretende di introdurre un nuovo requisito, un diverso criterio di conformità o un onere probatorio non previsto dagli atti di gara. In questo secondo caso, l’impresa non deve limitarsi a rispondere in modo difensivo, ma deve riportare immediatamente la discussione sul terreno corretto: quello del capitolato, dell’offerta tecnica e delle obbligazioni contrattualmente assunte.

Lo Studio ha quindi impostato la difesa dell’impresa su una linea chiara: piena disponibilità alla collaborazione tecnica, ma ferma contestazione di ogni aggravamento istruttorio non previsto dal contratto e di ogni applicazione automatica di penali in assenza di una verifica puntuale, documentata e contraddittoria.

Questo equilibrio è essenziale. In materia di forniture pubbliche, un atteggiamento solo oppositivo rischia di irrigidire il rapporto con la stazione appaltante e di compromettere la prosecuzione del contratto. Al tempo stesso, una risposta troppo remissiva può essere letta come ammissione implicita di responsabilità e può aprire la strada a ulteriori contestazioni. La strategia corretta consiste spesso nel distinguere i piani: collaborare sul piano operativo, ma contestare con precisione il fondamento giuridico delle pretese illegittime.

La lettera inviata all’amministrazione ha quindi evidenziato, anzitutto, che la verifica di conformità nelle forniture deve essere svolta rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti nel contratto. L’Allegato II.14 al Codice disciplina infatti la verifica di conformità per i contratti pubblici di servizi e forniture quale accertamento della regolare esecuzione rispetto alle condizioni contrattuali, alle eventuali norme di settore e alle disposizioni del Codice.

È stato poi rilevato che l’art. 115 del D.Lgs. n. 36/2023 attribuisce al capitolato speciale un ruolo centrale nella disciplina delle contestazioni in corso di esecuzione per servizi e forniture. Questo significa che, prima di applicare penali o formulare addebiti, occorre verificare quale procedura di contestazione sia stata effettivamente prevista dal capitolato e se la stazione appaltante l’abbia rispettata.

Nel caso concreto, la contestazione presentava tre criticità principali.

La prima riguardava la genericità dell’addebito. L’amministrazione non aveva indicato in modo analitico quali prodotti fossero difformi, rispetto a quali prescrizioni e sulla base di quali accertamenti tecnici. Una contestazione di questo tipo espone l’impresa al rischio di subire conseguenze economiche senza poter esercitare pienamente il proprio diritto di difesa.

La seconda riguardava l’introduzione di richieste documentali ulteriori rispetto alla gara. L’impresa aveva già prodotto quanto previsto dalla documentazione contrattuale e non poteva essere gravata, in fase esecutiva, di obblighi nuovi, non esplicitati negli atti di affidamento e non considerati nella formulazione dell’offerta.

La terza riguardava l’applicazione delle penali. Le penali non possono essere utilizzate come strumento automatico di pressione sull’appaltatore. Devono trovare fondamento in un inadempimento specifico, accertato secondo la procedura contrattuale, proporzionato rispetto alla gravità della violazione e correttamente calcolato secondo le clausole del capitolato.

La risposta predisposta dallo Studio ha avuto un duplice effetto. Da un lato, ha evitato che il silenzio o una risposta generica dell’impresa potessero essere interpretati come accettazione della contestazione. Dall’altro, ha costretto l’amministrazione a riconsiderare la propria posizione, spostando il confronto dal piano delle affermazioni generiche a quello, molto più rigoroso, delle regole contrattuali effettivamente applicabili.

La vicenda dimostra un principio di grande importanza per tutte le imprese che lavorano nelle forniture pubbliche: la fase esecutiva deve essere presidiata con la stessa attenzione della fase di gara.

Molti operatori economici investono tempo e risorse nella predisposizione dell’offerta, nella verifica dei requisiti, nel rispetto delle specifiche tecniche e nella gestione della documentazione amministrativa. Una volta ottenuta l’aggiudicazione, però, tendono a considerare il rapporto con la stazione appaltante come un rapporto prevalentemente commerciale o logistico. È un errore. Anche la fase di esecuzione è una fase giuridicamente regolata, nella quale ogni contestazione, ogni penale, ogni richiesta documentale e ogni sospensione di pagamento devono essere valutate alla luce del contratto, del capitolato e del Codice dei contratti pubblici.

Per l’impresa, il rischio non è soltanto economico. Una contestazione mal gestita può incidere sulla reputazione professionale, sulla regolare prosecuzione del contratto, sui rapporti futuri con le pubbliche amministrazioni e, nei casi più gravi, anche sulla posizione dell’operatore nelle successive procedure di affidamento.

Per questo è fondamentale intervenire subito. Non bisogna attendere che la penale venga definitivamente applicata, che il pagamento venga bloccato o che l’amministrazione minacci la risoluzione del contratto. La prima contestazione è spesso il momento decisivo, perché consente di fissare correttamente i fatti, delimitare il perimetro del confronto e impedire che una criticità tecnica venga trasformata in un inadempimento contrattuale non dimostrato.

Il messaggio per le imprese è chiaro: nelle forniture pubbliche, la conformità del prodotto non si difende soltanto con le schede tecniche, ma anche con una corretta strategia giuridica. Occorre conoscere il capitolato, verificare quali controlli siano consentiti, pretendere contestazioni specifiche, contestare tempestivamente gli addebiti generici e collaborare senza accettare oneri non previsti.

Il caso della settimana conferma, ancora una volta, che nei rapporti con la pubblica amministrazione la tutela dell’impresa non passa necessariamente dal contenzioso. Molto spesso passa da una risposta tempestiva, tecnicamente fondata e giuridicamente ferma, capace di prevenire l’aggravarsi della controversia e di riportare l’esecuzione del contratto entro il perimetro delle regole.