Rifiuto di sottoscrivere il contratto: quali conseguenze per l’aggiudicatario di un appalto pubblico?

Sempre più spesso, sia per i forti ribassi offerti per aggiudicarsi la gara, sia per i rincari delle materie prime di questi ultimi mesi, gli operatori economici si trovano a dover valutare se sia più conveniente stipulare il contratto o rifiutarsi di procedere, onde evitare maggiori oneri economici, ritenuti frequentemente non sostenibili.

Di fronte a questo bivio, la domanda ricorrente è: quali sono le conseguenze in caso di rifiuto di sottoscrivere il contratto?

Sebbene, ai sensi dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50/2016), vi sia l’obbligo di stipula da parte dell’aggiudicatario, non sussiste alcun potere coercitivo da parte dell’Amministrazione in caso di diniego.

Il rifiuto di sottoscrivere il contratto comporta tuttavia delle conseguenze, economiche e sanzionatorie, che meritano di essere valutate

Le conseguenze per l’appaltatore

L’escussione della garanzia provvisoria ed il risarcimento del danno

La prima conseguenza per l’aggiudicatario inadempiente è l’escussione (automatica) della garanzia provvisoria da parte della Stazione Appaltante, laddove questa sia prevista dal bando. L’art.’93, comma 6, del Codice dei contratti pubblici (d. lgs n. 50/16), stabilisce infatti che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)”.

Poiché il rifiuto alla stipula, in quanto imputabile all’aggiudicatario, costituisce un fatto, ricondubile a quest’ultimo, il ricorrere di tale evenienza legittima la Stazione Appaltante all’incameramento della cauzione provvisoria. 

Da l punto di vista temporale, occorre precisare che l’escussione della garanzia, secondo la giurisprudenza, “(…) non si applica alle ipotesi […] in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione, che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione) (Tar del Lazio, Roma, Sez. II ter, sentenza 20 del 5 febbraio 2020, n. 1553).

Sotto questo primo aspetto, occorre dunque valutare in quale momento intervenga il rifiuto alla stipula.

Sotto un secondo profilo, poiché la cauzione provvisoria ha natura di garanzia e non può essere considerata una caparra penitenziale, nel caso di mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, l’Amministrazione, oltre all’escussione della cauzione provvisoria, avrà diritto di richiedere il risarcimento del maggior danno subìto, ove sussistente e provato.

L’Amministrazione, qualora in sede di gara non fosse stata prevista alcuna cauzione, potrà comunque richiedere il risarcimento del danno, normalmente rappresentato dalle spese di indizione di una nuova procedura di selezione (se non vi siano stati altri partecipanti), ovvero dal pregiudizio economico conseguente all’ aggiudicazione disposta in favore del secondo classificato a seguito di scorrimento della graduatoria.

In questo secondo caso, il danno è rappresentato dalla differenza di prezzo offerto tra il primo ed il secondo classificato. 

L’attivazione del procedimento di segnalazione all’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC)

Maggiori difficoltà suscita lo stabilire se sussista l’obbligo, o meno, per la Stazione Appaltante di attivare il procedimento di segnalazione all’ANAC in presenza del rifiuto a sottoscrivere il contratto.

L’art. 80 del più volte citato Codice degli appalti prevede che il dovere di segnalazione derivi dalla commissione di un grave illecito professionale da parte del concorrente.

Tuttavia, il legislatore non ha proceduto all’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali dell’operatore economico, ricomprendendovi qualsiasi atto o fatto in contrasto con un obbligo normativo, come tale idoneo a mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità del partecipante alla selezione. 

Sarà dunque la singola Amministrazione che dovrà operare una valutazione di gravità dell’inadempimento all’obbligo di sottoscrizione, onde decidere se segnalare il fatto all’Autorità.

Poiché, tuttavia, il rischio di segnalazione è assai elevato, occorrerà condividere preventivamente con l’Amministrazione le proprie scelte, analizzando la fattispecie con l’ausilio di un legale specializzato, che potrà interloquire con la Stazione Appaltante, onde evitare di commettere errori che potrebbero pregiudicare l’impresa nel tempo.

A seguito di segnalazione all’ANAC del fatto ritenuto illecito, l’operatore economico avrà infatti l’onere di comunicare tale circostanza ogniqualvolta parteciperà ad una gara pubblica, per un periodo di tre anni.

Tale obbligo informativo non sarà impeditivo alla partecipazione a selezioni pubbliche future ma costituirà una notizia rilevante per la valutazione dell’integrità e dell’l’affidabilità del partecipante resosi inadempiente. 

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