IL MOMENTO DI ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA IN UNA GARA D’APPALTO

Come previsto dall’art. 93 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 (codice degli appalti), la cauzione provvisoria è una cauzione di natura patrimoniale atta a garantire la serietà dell’offerta di coloro i quali intendano partecipare ad una gara d’appalto.

Tale cauzione, come indica lo stesso art. 93 del D.lgs. 50/2016, prestata generalmente con una fideiussione, ha carattere obbligatorio e rappresenta una quota fissa del 2% dell’importo a base di gara, riducibile, in casi determinati, all’1% ed incrementabile fino al 4%.

La sua funzione è quella di garantire serietà e attendibilità all’offerta presentata dal concorrente e al contempo quella di tutelare l’amministrazione da eventuali comportamenti scorretti dei partecipanti. La giurisprudenza, nel tempo, ha costantemente sottolineato che la cauzione provvisoria “si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla Pubblica amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura; la cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che da un lato è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro; dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (fra le altre, Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2181, del 10 aprile 2018.

Se, dunque, la cauzione “è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” (art.  93, comma 6, del d.Lgs. 50/16), la sua escussione da parte dell’ente appaltante può avvenire nei seguenti casi:

1. Mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario.

2. Quando l’aggiudicatario fornisca dichiarazioni di atti notori falsi o consegni documenti alterati o ancora non rispetta il patto d’integrità.

Il principio dell’escussione della polizza può avvenire dunque soltanto dopo che il partecipante ad una gara abbia assunto la qualifica formale  di “aggiudicatario” dal momento che la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli  articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” TAR Lazio Roma sez. II ter 4/3/2019 n. 2838.

Lo stesso Tar del Lazio Roma sez. II Ter con la sentenza n. 1553/20 del 5 febbraio 2020, ha ribadito che l’escussione “come stabilito l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi […] in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti”. Infatti “La disciplina del d. lgs. n. 50/16, attualmente vigente, non prevede più l’obbligo del controllo a campione e del secondo classificato ed, in questa materia, ha ridotto gli adempimenti delle stazioni appaltanti che sono attualmente obbligate a verificare i requisiti del solo aggiudicatario; in quest’ottica di semplificazione di adempimenti, allora, l’escussione della garanzia provvisoria è circoscritta alla sola ipotesi di negativa verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario mentre nei casi di c.d. “verifica facoltativa” sono applicabili, ricorrendone i presupposti, solo le altre sanzioni previste dall’art. 80 d. lgs. n. 50/16 (esclusione dalla gara, segnalazione all’Anac ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, denuncia all’autorità giudiziaria nei casi di reato ecc.)”.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti durante lo svolgimento di tutte le procedure di affidamento di contratti pubblici e negli eventuali contenziosi davanti al Giudice Amministrativo ed Ordinario, modellando la forma di consulenza in base alle esigenze del singolo cliente, al fine di ridurre i costi ed ottenere il miglior risultato.