Se dichiari male, sei fuori (anche dopo aver vinto): il nuovo rischio invisibile negli appalti pubblici

Nel sistema delineato dal d.lgs. 36/2023, l’errore dichiarativo ha cessato di essere una mera irregolarità formale per assumere una valenza sostanziale, capace di incidere in modo determinante sull’esito della procedura. Non si tratta più soltanto di evitare la falsità, ma di governare in modo consapevole il contenuto, il perimetro e le implicazioni delle dichiarazioni rese. In questo mutato contesto, la partecipazione alla gara si trasforma in un momento giuridicamente sensibile, nel quale si costruiscono – spesso senza piena consapevolezza – i presupposti per una futura valutazione di affidabilità.

Il punto di svolta è rappresentato dall’art. 98 del Codice, che ha ridefinito la nozione di illecito professionale, abbandonando ogni tentativo di tipizzazione rigida e affidando alla stazione appaltante un potere valutativo ampio, fondato su parametri elastici. Ne deriva un sistema nel quale la rilevanza delle dichiarazioni non è più circoscritta alla loro veridicità formale, ma si estende alla loro idoneità a rappresentare in modo completo, trasparente e contestualizzato la posizione dell’operatore economico. La dichiarazione diventa, in altri termini, uno strumento di qualificazione sostanziale, il cui contenuto è suscettibile di essere reinterpretato ex post alla luce delle esigenze di tutela dell’affidabilità.

È in questo spazio che si colloca il rischio più insidioso. L’esclusione può oggi discendere non soltanto da una dichiarazione falsa, ma anche da una dichiarazione incompleta, imprecisa o non adeguatamente calibrata rispetto al caso concreto. Anche una rappresentazione formalmente corretta del fatto può risultare, nella prospettiva della stazione appaltante, non idonea a consentire una valutazione piena e consapevole, con conseguenze che si traducono in un giudizio negativo sull’affidabilità dell’operatore. Il discrimine tra errore scusabile e illecito rilevante si sposta così su un terreno interpretativo, caratterizzato da un’elevata discrezionalità amministrativa.

Il profilo di maggiore criticità emerge, tuttavia, nella fase successiva all’aggiudicazione. Le verifiche condotte ai sensi dell’art. 99 del Codice, anche attraverso il sistema FVOE, non si limitano a un riscontro meramente documentale, ma si configurano sempre più come una vera e propria rivalutazione complessiva della posizione dell’operatore economico. In questa fase, elementi già dichiarati possono essere riesaminati, reinterpretati e, in taluni casi, valorizzati in modo diverso rispetto alla fase di gara. Il risultato è che l’aggiudicazione, lungi dal costituire un punto di arrivo stabile, diventa una posizione giuridica esposta, suscettibile di essere rimessa in discussione.

Ne deriva una conseguenza che la prassi sta rendendo sempre più evidente: si può essere esclusi anche dopo aver vinto la gara. Non perché emerga una falsità in senso stretto, ma perché la dichiarazione resa non supera il vaglio sostanziale di affidabilità richiesto dal nuovo impianto normativo. In questo scenario, l’errore non è più confinato alla dimensione patologica della menzogna, ma si colloca nella più ampia area della dichiarazione non governata, ossia non costruita tenendo conto delle possibili letture che di essa potrà dare l’amministrazione.

L’operatore economico, nel momento in cui compila il DGUE o rende dichiarazioni integrative, non sta dunque adempiendo a un onere meramente formale, ma sta ponendo le basi per una valutazione discrezionale che potrà incidere in modo decisivo sulla sua permanenza in gara o sulla stabilità dell’aggiudicazione conseguita. È proprio in questa fase che si annida il rischio più elevato: non tanto nella falsità, quanto nella non governabilità della dichiarazione resa, ossia nella sua esposizione a interpretazioni sfavorevoli non previste o non adeguatamente presidiate.

Nella pratica professionale, la maggior parte delle esclusioni non deriva da condotte fraudolente, ma da dichiarazioni non presidiate giuridicamente. È qui che si registra lo scarto tra un approccio meramente amministrativo alla gara e un approccio consapevolmente giuridico, capace di anticipare le possibili criticità e di costruire la dichiarazione in modo coerente con il quadro normativo e con gli orientamenti applicativi.

Nel nuovo assetto degli appalti pubblici, la partecipazione alla gara non può più essere gestita come un’attività interna standardizzata, affidata a prassi consolidate o a modelli ripetitivi. Essa richiede, al contrario, un’attenta costruzione preventiva, nella quale la dichiarazione assume il ruolo di atto giuridico complesso, destinato a essere scrutinato non solo per ciò che dice, ma per ciò che consente di valutare. È in questa prospettiva che si misura, oggi, la reale capacità dell’operatore economico di stare sul mercato pubblico.