MANCATO INVITO AD UNA PROCEDURA DI SELEZIONE E DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI

Come già approfondito in precedenza, ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, ogni interessato ha facoltà di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi detenuti da soggetti di diritto pubblico o di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

L’art. 22, comma 1, lett. b), della legge sopra menzionata, stabilisce che devono intendersi per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

L’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) regolamenta quelle ipotesi nelle quali si ravvisi invece un contrasto tra le esigenze conoscitive del richiedente e il diritto alla riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante, stabilendo quando l’accesso può essere differito, ovvero quando può essere negato.

In queste sede, prendendo spunto dalla pronuncia del TAR Abruzzo – sede di Pescara, 12 novembre 2019, n. 271, tratteremo il caso dell’ammissibilità dell’accesso agli atti da parte di un operatore economico che abbia formulato tale istanza al fine di verificare la legittimità del “ (…) suo mancato invito (…) e/o la mancanza di affidamenti in suo favore (…) nel corso dei passati cinque anni”.

Il Tar ha in primis ribadito “ (…) che, secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, l’impresa che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; C.d.S., sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199; T.A.R. Lombardia, Milano, 7 novembre 2012, n. 2686.

(…) Ciò chiarito in punto di legittimazione all’accesso, il Tar ritiene necessaria la verifica “ (…) dell’interesse nonché (…) della strumentalità dell’istanza di accesso presentata dal ricorrente in relazione alla tutela in giudizio della pretesa sostanziale, ad essa sottesa, al conseguimento del contratto in esame.

Ribadito il confine tra il diritto di accesso difensivo, che rende legittimo e idoneo l’ottenimento dell’ostensione della documentazione richiesta, e l’accesso meramente “esplorativo”, che invece rende inammissibile un eventuale controllo sull’attività della pubblica amministrazione, in caso di “ (…) inclusione della società istante tra i soggetti potenzialmente idonei a partecipare alle procedure oggetto di richiesta ostensiva, è evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 21 settembre 2011, n. 2264)”.

L’operatore economico potenzialmente idoneo a partecipare alle procedure oggetto di richiesta è legittimato dunque a invocare in sede giurisdizionale l’accesso alle procedure di gara in quanto “operatore economico dello specifico settore” e in quanto astrattamente in possesso dei requisiti per lo svolgimentoa titoloprofessionale dell’attività relativa agli atti oggetto di richiesta ostensiva.

Lo stessoè dunque di un titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di

almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Tale posizione giurisprudenziale assume ancor più rilievo alla luce della disciplina delle procedure sottosoglia contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e della valorizzazione del principio di rotazione (cfr. Linee Guida ANAC n. 4/2016).

Con la sentenza n. 271/2019 il TAR Abruzzo – Pescara ha inoltre affermato che Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un “autonomo diritto all’informazione” accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa.

L’Adunanza Plenaria ha, infine, chiarito che in presenza di istanze c.d. ancipiti ossia che non fanno riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’una o dell’altra forma di accesso, valutando sia l’interesse dell’istante uti singulus ex art. 22 della legge n.241/1990, sia l’interesse uti civis nei limiti del c.d. public interest test.

Lo Studio Legale Tristano presta assistenza legale stragiudiziale con riferimento a qualsiasi necessità dell’operatore economico che abbia partecipato a gare pubbliche e procedure di selezione.