La verifica dell’anomalia dell’offerta nelle concessioni pubbliche: le novità del d.lgs n. 36/2023

La verifica dell’anomalia dell’offerta nelle concessioni pubbliche: le novità del d.lgs n. 36/2023

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023) dedica alla disciplina delle concessioni la Parte II, Titoli I e II, del libro IV, rubricato Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni, dall’art. 176 all’art. 187, definendone criteri, durata e modalità di esecuzione.

Nell’approfondimento odierno, analizzeremo la verifica dell’anomalia nelle concessioni pubbliche, alla luce del d.lgs n. 36/2023.

La verifica di anomalia

Il nuovo Codice, in primo luogo, fugando qualsiasi dubbio al riguardo, stabilisce espressamente, all’art. 13, primo comma, che “Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione”.

Stabilito che per il legislatore non vi sono dunque distinzioni tra appalti e concessioni in merito all’applicabilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, ne analizzeremo brevemente i tratti salienti.

Un’offerta presentata in una gara pubblica è sospettata di anomalia ogniqualvolta susciti dubbi in ordine alla sua serietà e alla corretta esecuzione della prestazione contrattuale per l’inidoneità ad assicurare un adeguato profitto. L’attendibilità dell’offerta va valutata nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo, eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme.

Spetta alla stazione appaltante svolgere un’eventuale verifica della congruità, quale espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale.

Ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, i criteri di valutazione ex ante dell’anomalia non sono stabiliti in via predeterminata. Il sopra detto articolo prevede, infatti, che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.”.

In assenza di vincoli, la Stazione Appaltante potrà, dunque, fare riferimento a qualsiasi criterio o parametro da essa stessa individuato ex ante, in accordo con le specifiche esigenze della gara, nel rispetto della congruità dei parametri e della ragionevolezza del suo agire.

La stessa relazione di accompagnamento al Codice, fa riferimento sia all’esempio della Germania, la cui giurisprudenza nazionale ha affermato che una deviazione pari o superiore al 20% dell’offerta più bassa rispetto all’offerta immediatamente più alta o ad un market price (calcolato internamente dalla stazione appaltante) può costituire un idoneo indizio di anomalia, ovvero della BCE, che, pur non soggetta al diritto tedesco per la fase pubblicistica della gara, segue tendenzialmente simili principi in via di prassi, o della Grecia, il cui sistema prevede che un’offerta è considerata sospetta di anomalia se presenta un ribasso maggiore del 10% della media dei ribassi delle offerte ammesse.

sospette di anomalia).

Una volta che è stata individuata la migliore offerta come apparentemente anomala, la Stazione Appaltante avvia il contraddittorio con l’impresa che, entro un termine non superiore a 15 giorni, dovrà fornire, per iscritto, spiegazioni sul prezzo e/o sui costi proposti. E’ previsto che le spiegazioni fornite possano riguardare:

• l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
• le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per 162 prestare i servizi o per eseguire i lavori;
• l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

Al pari della precedente disciplina, le giustificazioni sono escluse con riferimento a trattamenti salariali minimi inderogabili ed agli oneri di sicurezza.

Al termine del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, la Stazione Appaltante potrà procedere all’esclusione dell’offerta, ovvero all’aggiudicazione della gara.

L’esclusione automatica negli appalti sotto soglia comunitaria

Nell’ipotesi di aggiudicazione della gara attraverso il criterio del prezzo più basso, la Stazione Appaltante, ai sensi dell’art. 54 del Codice, può stabilire clausole di esclusione delle offerte che risultino anomale, se le offerte presentate sono pari o superiori a cinque.

Un’importante novità del nuovo Codice è che, in questo caso, la Stazione appaltante deve indicare negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero deve selezionarlo in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.

La stazione appaltante, qualora lo ritenga opportuno ed in presenza di elementi specifici di sospetto, potrà comunque procedere alla verifica della congruità delle offerte anormalmente basse.

L’articolo 54 sopra citato rispecchia, dunque, quanto già  disposto dall’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, che, attraverso il recepimento del Codice, diventa, disciplina a regime e non più transitoria.