La mancata indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera e della sicurezza e la possibilità di utilizzare il “soccorso istruttorio” per integrare l’offerta ex post

Come previsto dall’art 95 del codice appalti, per l’aggiudicazione di un appalto o per l’affidamento dei concorsi di progettazione o dei concorsi di idee, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.

(Per un approfondimento della materia, si consiglia la lettura di “Le procedure di scelta del contraente”- Marzo 2018, “Chi può essere escluso dalla gara?”-Dicembre 2017)

E’ opportuno analizzare in questa sede quanto esplicitato dal comma 10 del suddetto articolo, ovvero l’obbligo di indicazione separata, in sede di presentazione delle offerte economiche da parte dell’operatore nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro:

“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

L’eventuale mancata indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera e della sicurezza è oggetto di dibattito giurisprudenziale continuo. La disciplina giuridica di riferimento è infatti costituita dal suindicato art. 95 comma 10 in combinato disposto con l’art. 83 comma 9, che esclude la sanabilità delle carenze “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Può dunque considerarsi ammissibile il soccorso istruttorio previsto dal legislatore nell’ambito del D.Lgs. 50/2016? O l’omessa indicazione del costo della manodopera e degli oneri per la sicurezza determina l’esclusione dalla procedura, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio?

Sul punto, si contrappongono due orientamenti giurisprudenziali: da un lato, la V Sezione del Consiglio di Stato ha più volte ribadito l’essenzialità dell’indicazione esplicita dei costi di manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza, considerando l’omissione degli stessi “non rimediabile, per il suo carattere, con il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555, Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1228, Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518), dall’altro, la III Sezione del Consiglio di Stato (sent. 27 aprile 2018 n. 2554;) ed alcuni T.A.R. (cfr. Tar Lombardia, Milano, 6 luglio 2018, n. 1656 ) hanno considerato che

“La soluzione automaticamente escludente si pone, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.” (Cons. Stato, n. 2554/18 cit.).

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