La Disciplina del Soccorso Istruttorio nel Nuovo Codice degli Appalti

All’interno del procedimento amministrativo il soccorso istruttorio è il sub procedimento che viene attivato onde consentire al concorrente di sanare l’irregolarità della domanda di partecipazione alla gara d’appalto. Tale procedimento, evolutosi grazie ad un’interpretazione ermeneutica della giurisprudenza, oltre che normativa, ora è disciplinato dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023 (il Nuovo Codice degli Appalti).

1. Le origini del soccorso istruttorio

La Legge n. 241 del 1990 si può considerare il primo atto normativo che ha introdotto Il soccorso istruttorio.

Infatti, ai sensi dell’art. 6 della predetta Legge, è consentito al responsabile del procedimento di “chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”.

In materia di procedure di appalto, troviamo richiami al Soccorso Istruttorio già nei Decreti Legislativi n. 406/1991, n. 358/1992 e n. 157/1995, rispettivamente in materia di lavori, forniture e servizi pubblici.

In seguito, anche l’art. 46 del Codice appalti del 2006 (d.lgs. n. 163/2006), ha previsto la possibilità di “completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

La giurisprudenza, nel tempo, aveva stabilito un limite al soccorso istruttorio, ritenendolo ammissibile, al fine della salvaguardia del principio di par condicio tra tutti i partecipanti alla gara, soltanto per regolarizzare la documentazione già presentata e mai per produrre ulteriore documentazione non presente nella prima richiesta (Cons. St., V, 5 dicembre 2012, n. 6248).

Tale orientamento è poi mutato a seguito delle modifiche apportate al Codice appalti del 2006 dal D.L. 90/2014. Infatti, tale ultima norma ha consentito la possibilità di sanare “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (anche di soggetti terzi)”.

Tale tipologia di  soccorso istruttorio era subordinata al pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di “irregolarità essenziali”.

Il successivo Codice Appalti 2016, aveva a sua volta esteso l’ambito applicativo del soccorso istruttorio per tutte "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda" e, in particolare, ai casi di "mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”.

In tale dettato normativo è stata consentita in maniera espressa la regolarizzazione e  l’integrazione della documentazione, ovviamente rendendo immodificabile l’offerta.

Come chiarito da diverse pronunce del Consiglio di Stato “lo scopo della gara è quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento. (…) Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che (…) non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano, cioè, nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva” (Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 1308/2022)

Peraltro, nelle modifiche apportate all’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/16, veniva eliminata anche la previsione del pagamento della sanzione pecuniaria, liberalizzando definitivamente l’utilizzo del soccorso istruttorio.

2. Il soccorso istruttorio nel d.gs. n. 36/2023 (Nuovo Codice)

Il nuovo Codice Appalti 2023 ha semplificato e chiarito l’istituto nell’ottica della leale collaborazione tra le parti, recependo le indicazioni giurisprudenziali di cui innanzi.

L’art. 101 prevede l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità.

In particolare, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni per l’attivazione del soccorso istruttorio, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, che attua quindi una sorta di soccorso istruttorio diretto.

Ma la vera novità è che, nell’art. 101, interamente dedicato all’istituto, sono elencate e dettagliate tutte le seguenti tipologie di soccorso istruttorio:

1. soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
2. soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
3. soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
4. soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Come chiarito dalla recente sentenza del Consiglio di Stato n. 7870/2023, la norma precisa inoltre che sono soccorribili (purché, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte):

1. la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
2. l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
3. la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

Concludendo, appare evidente come, nel tempo, i confini dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio siano stati notevolmente ampliati.

Tale scelta è stata critica, in quanto ritenuta contraria al canone di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno dovrebbe sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.

In effetti il soccorso istruttorio, mediante l’assegnazione di un termine all’operatore poco diligente, dilata la procedura di affidamento. Ma qui il legislatore, forse nell’ottica del perseguimento del risultato (art.1), ha volutamente adottato un’impostazione antiformalistica, per privilegiare l’affidamento al miglior offerente, individuato mediante una valutazione sostanziale.