E’ possibile il rinnovo tacito della concessione alla sua scadenza? Profili applicativi nel campo del vending.

La Pubblica Amministrazione conferisce o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un privato attraverso la concessione amministrativa. La concessione, per sua natura, ha una durata limitata nel tempo, che può però essere prolungata attraverso il rinnovo, vale a dire la formalizzazione di un nuovo rapporto tra le parti, che sostituisce quello precedente.  Il rinnovo contrattuale, in via generale, può essere espresso o tacito, a seconda che esso dipenda o meno da un’esplicita manifestazione di volontà delle parti.

Come nel caso di qualsiasi altra concessione, anche nel campo del vending, il rinnovo espresso non presenta particolari problematiche, a patto di rispettare la procedura prevista dalla legge.

E’ possibile, invece, ottenere il rinnovo tacito della concessione vending alla scadenza della stessa?

Secondo la recente sentenza del TAR Lazio- Roma, Sez. II, 8 giugno 2017, n. 6764: “la tesi di una perdurante vigenza della concessione, per effetto del suo rinnovo tacito, non può applicarsi ai contratti pubblici in quanto la volontà di obbligarsi della p.a. deve sempre essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra le quali l’atto scritto “ad substantiam”, risultando quindi irrilevante “un mero comportamento concludente anche se protrattosi per anni” (Cass. civ., sez. III, sentenza n. 22994 dell’11.11.2015).” Sulla base di tali considerazioni, i giudici del TAR Lazio hanno rilevato l’inapplicabilità del rinnovo tacito per quanto concerne le concessioni amministrative, in quanto la volontà di obbligarsi deve essere sempre manifestata dalla pubblica amministrazione nelle forme richieste dalla legge, tra le quali vi è anche l’atto scritto ad substantiam: risulta quindi irrilevante un mero comportamento concludente, di tolleranza o di inerzia della Pa, anche se protrattosi nel corso di anni (Cassazione civile, sentenza n. 22994 del 2015). La forma scritta assolve infatti una funzione di garanzia circa il regolare svolgimento dell’attività amministrativa, permettendo così di identificare con precisione il contenuto del programma negoziale: pertanto, anche se il rinnovo automatico fosse previsto dal contratto (anche prescindendo dalla sua mancata previsione nel bando), in assenza di conferma scritta di questa volontà, non può ritenersi ammissibile una prosecuzione in via di fatto.

Diverso discorso va fatto per la proroga in quanto essa va ad incidere esclusivamente sulla durata del rapporto contrattuale. Così come previsto dall’art 175, lettera a), del Codice Appalti (d.lgs n. 50/16): “Le concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione nei seguenti casi:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state espressamente previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili che fissino la portata, la natura delle eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate. Tali clausole non possono apportare modifiche che alterino la natura generale della concessione. In ogni caso le medesime clausole non possono prevedere la proroga della durata della concessione” ;

b) per lavori o servizi supplementari da parte del concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale, ove un cambiamento di concessionario risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale e comporti per la stazione appaltante un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi;

c) ove ricorrano, contestualmente, le seguenti condizioni: 1) la necessità di modifica derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza; 2) la modifica non alteri la natura generale della concessione; 

d) se un nuovo concessionario sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato la concessione a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione in conformità della lettera a); 2) al concessionario iniziale succeda, in via universale o particolare, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purchè ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice, fatta salva l’autorizzazione del concedente, ove richiesta sulla base della regolamentazione di settore; 3) nel caso in cui la stazione appaltante si assuma gli obblighi del concessionario principale nei confronti dei suoi subappaltatori; e) se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del comma 7.

Resta ferma la eventuale tutela risarcitoria, qualora emergesse che l’Amministrazione avesse indotto nella controparte, attraverso il suo complessivo comportamento, un affidamento in ordine alla prosecuzione del rapporto. L’eventuale danno andrebbe poi puntualmente provato davanti al Giudice.

Lo Studio assiste le imprese nella fase di predisposizione dell’offerta in vista della partecipazione ad una selezione pubblica, nell’eventuale contenzioso e nella predisposizione del contratto con la Pubblica Amministrazione.