I limiti all’avvalimento

Come specificato ed approfondito nell’articolo pubblicato il 13 marzo 2018 dal titolo “Che cos’è l’istituto dell’avvalimento?”, l’avvalimento, istituto che trae origine dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, consente all’operatore economico, che difetti dei requisiti di partecipazione di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nell’ambito di una gara pubblica, di avvalersi per relationem delle capacità possedute da altre imprese per partecipare ad una procedura di gara.

“L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonchè il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.” (art. 89 D.lgs. 50/2016).

Il comma 9 dell’art. 83, d.lgs 50/2016, stabilisce poi che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Ciò significa che l’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.

Sul punto anche il Tar Piemonte-Torino, sez. I, che, con la sentenza del 2 gennaio 2018, n.1, sancisce che “il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute a indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice”.  Ciò in riferimento, nel caso trattato dai Giudici sabaudi, ad un’applicazione estensiva dell’articolo 89, comma 4, il quale ammette che si possa prevedere che alcuni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti dall’ appaltatore o da un singolo partecipante all’ associazione temporanea d’ imprese”. Il Tar in questione ha dunque affermato che la norma del codice si riferisce al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario.

Tale orientamento giurisprudenziale risponde peraltro alla direttiva 2004/18/Ce e la direttiva 2014/24/Ue che hanno consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall’ amministrazione aggiudicatrice. Tutto ciò nell’ottica di riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici.

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