Interesse del terzo classificato e appello cautelare: una questione (ancora) aperta

Appalti pubblici: può il terzo classificato proporre appello cautelare? Il Consiglio di Stato richiama il principio dell’interesse attuale

Nelle gare pubbliche, la possibilità per il terzo graduato di proporre impugnazione cautelare dipende da una condizione precisa: l’esclusione anche del secondo. Lo conferma una recente ordinanza del Consiglio di Stato

La questione

La vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato riguardava la legittimazione del terzo classificato in una procedura di gara pubblica a proporre appello cautelare avverso l’ordinanza con cui il giudice di primo grado aveva sospeso l’efficacia di un provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

In particolare, il concorrente escluso aveva ottenuto in primo grado la sospensione del provvedimento espulsivo, ripristinando temporaneamente la propria aggiudicazione. Il terzo classificato in graduatoria – non destinatario del provvedimento impugnato e non pretermesso in primo grado – ha proposto appello autonomo in sede cautelare, contestando la legittimità dell’ordinanza e rivendicando un interesse diretto alla sua riforma.

La posizione del giudice di secondo grado

Con ordinanza pronunciata in sede di camera di consiglio, il Consiglio di Stato ha ritenuto insussistente l’interesse attuale e concreto del terzo classificato, in assenza di esclusione del secondo concorrente in graduatoria.

Richiamando principi consolidati in giurisprudenza, il Collegio ha affermato che:

"L’appello cautelare non presenta profili di fondatezza avuto riguardo alla dubbia sussistenza dell’interesse dell’appellante in ragione della sua collocazione al terzo posto in graduatoria e all’acquiescenza sulla posizione dell’operatore economico collocatosi al secondo posto della medesima graduatoria".

La pronuncia si fonda sul principio per cui il terzo graduato non può vantare un interesse attuale all’aggiudicazione, se la posizione del secondo non è anch’essa oggetto di impugnazione o di esclusione formale. In assenza di un concreto scorrimento a favore del terzo, l’eventuale riammissione del primo classificato non incide direttamente sulla sua posizione giuridica.

Il principio affermato

Il Collegio ha quindi ribadito che, nel giudizio amministrativo, l’interesse a ricorrere o appellare deve essere attuale, concreto e diretto, e non può fondarsi su eventualità ipotetiche o su auspicate esclusioni future di altri concorrenti.

Non è sufficiente, ad esempio, che l’appellante abbia presentato un’istanza di autotutela o abbia sollevato contestazioni nei confronti di altri partecipanti: ciò che rileva è che la sua posizione sia giuridicamente incisa dal provvedimento impugnato o da quello sospeso, e che vi sia una concreta possibilità di ottenere l’aggiudicazione in caso di accoglimento dell’impugnazione.

Riflessioni per gli operatori economici

La questione evidenzia l’importanza, anche strategica, di valutare con precisione la propria legittimazione ad agire nei giudizi cautelari, specie in presenza di graduatorie articolate. In caso di posizionamento non immediatamente utile, l’interesse giuridico a impugnare può essere escluso anche se si sono svolti atti istruttori o sono state presentate istanze procedimentali.

Una valutazione preventiva della rilevanza giuridica della propria posizione è spesso decisiva per evitare impugnative inammissibili o prive di effetti utili.