IL RISCHIO OPERATIVO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

Ai sensi dell’art. 165 del d.lgs n. 50/16, “nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

La concessione, rispetto all’appalto, sebbene abbia in comune con quest’ultimo l’esecuzione di una prestazione nei confronti della PA, se ne distingue, in primis, nelle modalità di profitto: se nell’appalto il corrispettivo è monetario e determinato, nelle concessioni il meccanismo di remunerazione dipende dallo sfruttamento del diritto del concessionario di gestire l’opera o il servizio oggetto di contratto. A tale remuneratività, imprevedibile e non determinata, va legato il rischio operativo di gestione. Il rischio operativo, di cui sempre all’art. 3, lett. zz), d.Lgs. 50/2016, è fonte di incertezza per il concessionario, che, per realizzare un utile, dovrà rientrare degli investimenti e delle spese sostenute. Infatti, se il contratto di appalto prevede  un rapporto giuridico bilaterale tra stazione appaltante e aggiudicatario, la concessione instaura un rapporto trilaterale in cui ai primi due si aggiunge l’utenza.

Il rischio operativo si può intendere, dunque, come l’incognita verso cui l’impresa si dirige e che può coinvolgere sia la domanda che l’offerta, come stabilito dall’art. 165 del codice dei contratti:

Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

Considerata la fase di gestione onerosa in favore dell’utenza finale che la concessione prevede, essa ha chiaramente una durata maggiore rispetto all’appalto. La concessione deve avere infatti una durata “ragionevole” che permetta la buona riuscita dell’operazione imprenditoriale soprattutto dal punto di vista finanziario.

Il rischio operativo può essere declinato in 3 macroaree:

1. Il “rischio di costruzione”, ovvero il rischio legato a concessioni di lavori.
2. Il “rischio di domanda”, ovvero il rischio legato a una eventuale contrazione della domanda relativa al servizio.
3. Il “rischio di disponibilità”, ovvero il rischio legato a interventi straordinari non preventivati.

Sempre l’art. 3 del Codice dei contratti definisce meglio al comma 1, lett. uu, il rischio operativo rispetto alla precedente disciplina:

• concessione di lavori: “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la
  progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere” (Art. 3, comma 1, lett. uu) d. Lgs. n. 50/2016);

• concessione di servizi “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi” (Art. 3, comma 1, lett. vv) d. Lgs. n. 50/2016);

• rischio operativo: “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 [che disciplina il partenariato pubblico privato di cui la concessione è la principale declinazione]. Si considera che l’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile” (Art. 3, comma 1, lett. zz) d. Lgs. n. 50/2016).

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