Forme e modi del contratto di avvalimento

L’avvalimento cosa è

L’avvalimento è un utile strumento per permettere a un’impresa di partecipare a una gara per l’affidamento di un contratto pubblico anche quando essa manchi di alcuni requisiti richiesti dal bando. Per affidare un contratto, le Pubbliche Amministrazioni richiedono infatti alle imprese il possesso di una serie di requisiti, fra i quali la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, necessaria per eseguire correttamente lavori, servizi o forniture pubbliche. Nel caso l’azienda non li possieda, ciò non significa che non abbia alcuna possibilità di partecipare all’appalto. I requisiti di capacità economica o tecnica possono essere ottenuti “in prestito” da un’altra impresa, ricorrendo all’avvalimento.

Il contratto di avvalimento

Il contratto di avvalimento è dunque un contratto bilaterale, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga, dietro corrispettivo, nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Con separata dichiarazione, l’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante, mettendo a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione deriva dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

Il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, rimanendo peraltro in quest’ultimo caso aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione.

Riguardo al contratto di avvalimento non si pone il problema della ammissibilità della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

In tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta; pertanto, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato. Il summenzionato art. 89 non prevede, infatti, che il contratto di avvalimento debba necessariamente recare una data anteriore alla presentazione dell’offerta

Anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla Stazione Appaltante l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

L’ampliamento del numero di concorrenti favorito dall’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento non può tuttavia andare a detrimento dell’interesse pubblico alla selezione del migliore operatore economico. Al fine, dunque, di non falsare la competizione fra imprese, il rapporto tra ausiliaria e ausiliata dev’essere concreto ed effettivo e non soltanto cartolare ed astratto. 

All’articolo 89, comma 1,del Codice dei contratti è previsto che: “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste“.

E così prosegue: Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

È implicito nella lettera della legge, dunque, che il contratto di avvalimento abbia data anteriore o contestuale alla partecipazione alla gara.

Tale assunto viene confermato costantemente dalla giurisprudenza. Recentemente, il Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11 maggio 2021, n. 951, ha annullato l’aggiudicazione ad un operatore economico che aveva esibito un contratto di avvalimento sottoscritto dopo il termine di presentazione delle offerte.

Il Tar Calabria, sul punto ha infatti ribadito che “ (…) essendo il mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209)”;

Ai fini della sua datazione, un elemento utile a dimostrare se il contratto di avvalimento sia stato effettivamente concluso prima del termine di presentazione delle offerte è la presenza dell’elemento dell’onerosità, ravvisabile quando sia possibile individuare l’interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 06 dicembre 2019, n. 14019; TAR Catanzaro, Sez. I, 1 giugno 2020, n. 1006; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 12 febbraio 2021, n. 395).

E’ di immediata percezione che un documento denominato “contratto di avvalimento”, privo dell’elemento essenziale del corrispettivo, anche se depositato per accettazione dall’ausiliata insieme all’offerta in gara, non potrà costituire un negozio completo e già concluso, al fine di dimostrare una data di sottoscrizione anteriore (o coeva) alla presentazione dell’offerta.

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