Appalto e scorrimento della graduatoria: il subentrante ha diritto al proprio prezzo

L’art. 124, comma 2, del d.lgs. 36/2023 disciplina l’ipotesi in cui, a seguito della risoluzione del contratto, la stazione appaltante proceda allo scorrimento della graduatoria dell’originaria procedura di gara.
In tal caso, il nuovo contratto deve essere stipulato, come regola generale, alle medesime condizioni economiche dell’aggiudicatario originario.

Lo stesso comma, tuttavia, consente una deroga, disponendo che:

“la stazione appaltante può disporre nei documenti di gara che, in caso di subentro con scorrimento della graduatoria, le condizioni economiche del contratto saranno quelle proposte dal subentrante”.

Tale facoltà, per essere esercitata legittimamente, deve essere espressamente prevista nella lexspecialis.

Il fatto

La nostra assistita, seconda classificata in una gara per la fornitura triennale di apparecchiature sanitarie, è stata interpellata dalla stazione appaltante a seguito della risoluzione del contratto con il primo aggiudicatario, disposta per gravi inadempienze.

La lex specialis prevedeva chiaramente, in deroga alla disciplina ordinaria, che in caso di scorrimento della graduatoria il contratto sarebbe stato stipulato alle condizioni economiche offerte dall’operatore interpellato.

Nonostante tale previsione, nella comunicazione di interpello l’amministrazione ha richiesto che la nostra assistita accettasse le condizioni economiche dell’aggiudicatario risolto, inferiori rispetto a quelle da essa formulate in sede di offerta.

L’intervento dello Studio

Con una nota formale, lo Studio ha contestato la legittimità della richiesta, rilevando:

A seguito di tale intervento, la stazione appaltante ha riconsiderato la propria posizione, procedendo alla stipula del contratto alle condizioni originariamente offerte dalla nostra assistita, in coerenza con quanto previsto dalla lex specialis.

Lo spunto operativo

L’intervento si è fondato sull’applicazione coerente dell’art. 124, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici, che attribuisce rilevanza vincolante alla clausola inserita nei documenti di gara circa l’applicazione delle condizioni economiche offerte dal concorrente subentrante.

In presenza di tale clausola derogatoria – come nel caso di specie – la stazione appaltante non conserva alcun margine di discrezionalità nel determinare le condizioni del nuovo affidamento, dovendo integralmente rispettare la disciplina “autovincolante” che essa stessa ha predisposto in fase di gara.

Tale vincolo opera non solo in chiave formale, ma quale garanzia sostanziale dell’equilibrio economico dell’offerta e della certezza del quadro contrattuale, in funzione dei principi di legalità, affidamento e autoresponsabilità dell’azione amministrativa.

Si tratta di un orientamento pacificamente confermato nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa, che riconosce il valore cogente delle previsioni di gara anche nella fase post-aggiudicazione, quale strumento di tutela dell’interesse pubblico alla coerenza procedimentale e alla parità di trattamento tra gli operatori economici.