“Ci fa uno sconto ulteriore?” Quando l’aggiudicazione viene rimessa in discussione per un esonero mai disposto (e mai previsto)

Nel corso di una procedura negoziata per la fornitura e posa in opera di arredi ospedalieri, una stazione appaltante ha omesso di richiedere all’operatore aggiudicatario la costituzione della garanzia definitiva prevista dall’art. 117, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

Nessuna comunicazione formale, nessuna istruttoria, nessun provvedimento motivato: la richiesta non è mai stata formulata. Dall’analisi della documentazione è emerso che l’amministrazione aveva ritenuto di poter applicare l’esonero previsto dall’art. 117, comma 14, ma lo aveva fatto in modo del tutto arbitrario e senza i presupposti di legge.

L’esonero, infatti, non era previsto dalla lex specialis. Nessuna clausola del bando o della lettera d’invito faceva riferimento alla possibilità, da parte della stazione appaltante, di esonerare l’aggiudicatario dalla prestazione della garanzia. Né risultavano valutazioni o accertamenti sulla natura della fornitura, sulla solidità dell’operatore, o sull’opportunità di subordinare l’esonero a un miglioramento delle condizioni economiche o esecutive. Era dunque evidente che l’amministrazione aveva applicato la norma in modo scorretto, senza predisporre alcun atto motivato e, soprattutto, senza informarne preventivamente i concorrenti.

La vicenda ha assunto tratti ancora più critici quando, al momento della convocazione per la stipula, la stazione appaltante ha richiesto all’aggiudicatario uno “sconto ulteriore” sul prezzo offerto in gara, sostenendo che – essendo stata “risparmiata” la cauzione – fosse opportuno riequilibrare le condizioni contrattuali a favore della pubblica amministrazione.

A quel punto è intervenuto lo Studio, che ha contestato formalmente il comportamento dell’amministrazione, evidenziando che la richiesta era giuridicamente inammissibile sotto un duplice profilo: da un lato, perché l’offerta aggiudicata non può essere modificata – né in peggio, né in meglio – secondo quanto stabilito dall’art. 17, comma 5, e dall’art. 101, comma 1, lett. d), del Codice dei contratti; dall’altro, perché l’esonero dalla garanzia definitiva non era stato legittimamente disposto, né poteva esserlo in assenza di previsione nella lex specialis, di motivazione formale e di un miglioramento contrattuale espresso.

Con nota giuridica firmata, lo Studio ha diffidato l’amministrazione dal subordinare la stipula a condizioni diverse da quelle risultanti dall’aggiudicazione, e ha richiesto l’immediata formalizzazione del contratto. La stazione appaltante, preso atto della posizione assunta, ha ritirato la richiesta di sconto e ha proceduto alla stipula del contratto alle condizioni originarie.

Questo caso evidenzia due profili di interesse per le stazioni appaltanti. Da un lato, che l’esonero dalla garanzia definitiva non può essere applicato in modo implicito o silenzioso: deve essere previsto nella lex specialis e motivato in modo rigoroso. Dall’altro, che non può mai costituire un pretesto per rimettere in discussione le condizioni economiche di un’offerta già valutata e aggiudicata. Per gli operatori economici, la vicenda dimostra invece quanto sia importante non arretrare di fronte a prassi “informali” o apparentemente conciliative: la difesa della regolarità della procedura e dell’integrità dell’offerta aggiudicata è anche una tutela dell’interesse pubblico.