Mancati pagamenti della Pubblica Amministrazione: perché affidarsi ad un legale specializzato

I recenti dati Eurostat hanno confermato che la PA, negli ultimi anni, ha costantemente aumentato il proprio debito per crediti commerciali verso le imprese, arrivando a superare, secondo la stima della Banca d’Italia, il tetto dei 50 miliardi di euro.

Tale debito è costituito, da un lato, dai ritardi nei pagamenti, effettuati ben oltre il termine di 30 giorni previsto dalla Direttiva 2011/7/UE e dalla legge 3 maggio 2019, n. 37, dall’altro, dal vero e proprio mancato saldo definitivo di quanto dovuto.

Dato il protrarsi di questo vero e proprio malcostume, nel dicembre 2017, la Commissione Europea ha deferito l’Italia alla Corte di giustizia dell’UE (CGUE) a causa dei ritardi nei tempi di pagamento da parte delle amministrazioni pubbliche. La Commissione, pur riconoscendo gli sforzi compiuti dal governo italiano per ridurre i tempi di pagamento, aveva infatti rilevato che “le amministrazioni pubbliche italiane necessitano ancora in media di 100 giorni per saldare le loro fatture, con picchi che possono essere nettamente superiori”.

Con sentenza del 28 gennaio 2020 la CGUE, riunita in Grande Sezione, ha quindi confermato che L’Italia non ha effettivamente rispettato i termini di pagamento previsti dalla Direttiva 2011/7/UE, con ciò essendo venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali disposizioni.

La causa di tale distorsione nel rapporto con i fornitori della Pubblica Amministrazione è riconducibile a tre ordini di ragioni: la mancanza di liquidità, la scarsa efficienza nella gestione del ciclo passivo e l’elevato contenzioso.

La situazione non è tuttavia omogenea sul territorio italiano. In disparte la carenza di liquidità, piuttosto uniformemente diffusa, gli Enti del centro nord della penisola sono mediamente più efficienti e più rapidi nei pagamenti.

La semplice lettura dei dati non mostra però tutta la verità.

In primo luogo, oltre il 20% delle Amministrazioni locali non ha provveduto alla comunicazione dei dati al Ministero dell’Economia. E’ presumibile, quindi, che tale 20% sia composto, in buona parte, dalle Amministrazioni meno virtuose. Ove venissero conteggiati i dati non comunicati, il tempo medio di pagamento si innalzerebbe in maniera sensibile.

In secondo luogo, poiché le statistiche sono basate sulla “data” dei pagamenti, l’omesso saldo strutturale definitivo, non rientra nelle percentuali stilate dal Ministero. Anche in questo caso, per avere il quadro della situazione, occorrerebbe conteggiare anche gli omessi pagamenti definitivi.

In ultimo, i dati prendono come riferimento il momento di esigibilità del credito, escludendo dal conteggio del ritardo il tempo necessario per la costituzione del titolo esecutivo (sentenza, decreto ingiuntivo) in favore dell’impresa creditrice e per la messa in esecuzione dello stesso. Spesso trascorrono anni prima che un’azienda possa ricevere quanto dovutole da una Pubblica Amministrazione.

 

Cosa può fare lo Studio Tristano per il recupero del credito delle imprese

Lo Studio Legale Tristano, grazie alla formazione personale del fondatore in diritto amministrativo e alle competenze acquisite in vent’anni di esperienza nell’assistenza di società ed Amministrazioni Pubbliche, è in grado di mettere al servizio delle imprese creditrici specifici strumenti giuridici, come “l’istanza ex art. 21 octies” ed il “ricorso per l’ottemperanza”, che nessuna società di recupero offre correntemente ai propri clienti.

Oltre a sopra accennati rimedi, lo Studio si avvale di un team dedicato alla risoluzione non contenziosa delle controversie aventi ad oggetto gli insoluti, attraverso strumenti conciliativi e di pressione verso gli organi amministrativi degli enti creditori.

Il risultato, sperimentato in anni di assistenza agli operatori economici su tutto il territorio nazionale, è il dimezzamento dei tempi di recupero ed il contenimento dei costi di gestione della pratica, commisurati all’importo dovuto dalla PA e sempre comunicati in anticipo al cliente.

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Bando di gara pubblica. La prevalenza dell’interpretazione letterale delle clausole.

L’interpretazione delle clausole del bando di gara è un tema sempre attuale e di massima importanza. L’operatore economico che si prepara a partecipare ad una procedura competitiva ha infatti la necessità di comprendere in anticipo l’esatta portata precettiva delle norme che governano la selezione pubblica, al fine di formulare la migliore offerta ed evitare di perdere tempo e denaro.

Di seguito, illustreremo brevemente lo stato dell’arte in materia.

 

Bando di gara pubblica: la giurisprudenza

La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito il principio secondo il quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara.

 Ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale.

Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale”.

Diversamente, la tendenziale certezza e stabilità della norma, che rappresentano valori primari di ogni ordinamento giuridico, potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare, che nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche e di una previsione di lex specialis relativa all’offerta tecnica, sono: quello della stazione appaltante a che la scelta dell’aggiudicatario avvenga all’esito della comparazione di offerte che, sotto il profilo tecnico, si attestino almeno al livello del comune denominatore minimo ragguagliato alle specifiche prescrizioni dettate dal disciplinare a pena di esclusione; quello dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della par condicio” (Cons.  Stato, Sez. v, 26 marzo 2020, n. 2130; più recentemente, TAR Napoli, 22 settembre 2021 n. 5971)

L’interpretazione degli atti amministrativi, fra i quali rientrano i bandi di gara, “soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative”.

Pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni un’estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811) (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).

L’interpretazione letterale ed il divieto di analogia sono infatti posti a presidio dell’affidamento e dell’autodeterminazione degli operatori economici che partecipano alla procedura da possibili arbitrii della Pubblica Amministrazione.

Tuttavia, è innegabile che il testo letterale di un bando di gara possa spesso prestarsi a più interpretazioni, così da risultare talvolta difficile, se non impossibile per l’Amministrazione fornire un unico significato ad una o più clausole del bando.

Qual è, allora, il limite alla discrezionalità interpretativa della Stazione Appaltante?

La discrezionalità interpretativa può definirsi fisiologica ogniqualvolta consenta ai partecipanti alla gara di prefigurarsi ex ante le possibili scelte dell’Amministrazione attraverso la lettura della lex di gara. Al contrario, tale potere interpretativo riveste il carattere dell’arbitrarietà laddove questa possibilità di previsione sia negata agli operatori economici, con violazione dei principi di trasparenza e massima partecipazione alle procedure selettive.

E’ quindi fondamentale avvalersi di un supporto legale volto alla interpretazione preventiva della lex di gara, anche in funzione di valutare l’opportunità di instaurazione contenziosi volti a contestarne la regolarità.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti in tutte le fasi di scelta del contraente, nella stipula del contratto e nei giudizi innanzi al Tar, al Consiglio di Stato e al Giudice Ordinario.

Il Decreto Semplificazioni bis (decreto legge 31 maggio 2021, n. 77) e l’affidamento di contratti pubblici

Come noto, il 1 giugno 2021 è stato approvato il Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77, meglio conosciuto come “Decreto Semplificazioni bis“.

Con riferimento agli appalti pubblici, le principali novità riguardano:

  • la proroga, fino al 30 giugno 2023, delle deroghe previste dal d.l. n. 76/2020 (c.d. “decreto semplificazioni”) e dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sblocca cantieri”);
  • Il subappalto consentito fino al 50% sino al 31 ottobre 2021, con la rimozione, dal 1 novembre 2021, di ogni limite percentuale;
  • la ripristinata possibilità dell’appalto integrato;
  • Il potenziamento della Banca dati ANAC, con la creazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico;
  • La possibilità per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi clausole dirette al rispetto delle pari opportunità, di genere e generazionale.

 

Le proroghe del “Decreto Semplificazioni”

Entrando più nel dettaglio del decreto Semplificazioni bis, un primo elemento degno di nota riguarda la proroga delle già accennate deroghe per gli appalti sotto soglia comunitaria fino al 30 giugno 2023 [leggi testo completo].

Analoga proroga al 30 giugno 2023 riguarda le verifiche antimafia semplificate, la possibilità di invocare l’urgenza ed i limiti alle sospensione dei lavori, l’obbligo di nominare il collegio consultivo tecnico, le deroghe sulla conferenza di servizi semplificata e sul danno erariale contestabile nel solo caso di dolo.

Viene prorogata al 2023 anche l’inversione procedimentale, ovvero la possibilità di aprire le buste dell’offerta economica prima della verifica dei requisiti di partecipazione, la possibilità di avvio della fase progettuale delle opere con fondi limitati al solo progetto, nonché la possibilità di procedere all’affidamento dell’appalto di manutenzione ordinaria e straordinaria senza progetto esecutivo.

Fino al 31 dicembre 2023, è inoltre sospesa la terna di subappaltatori.

Non è stata invece prorogata la deroga che aveva consentito, durante l’emergenza sanitaria, l’affidamento di contratti sopra soglia senza bando.

 

Il subappalto

Come sopra accennato, fino sino al 31 Ottobre 2021, il tetto per il subappalto è innalzato dal 40% al 50% dell’importo complessivo del contratto pubblico in affidamento.

Dal 1° novembre 2021, ferma la discrezionalità per le stazioni appaltanti nel poter eventualmente prevedere una percentuale minima di lavorazioni o prestazioni da doversi eseguire dall’aggiudicatario, non vi sarà più alcun limite normativo per il subappalto.

Come anche in precedenza, il subappaltatore sarà obbligato alle stesse prestazioni e a corrispondere le stesse retribuzioni ai lavoratori stabilite nel contratto di appalto principale. L’appaltatore ed il subappaltatore restano comunque responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante.

Dal primo novembre 2021, verrà inoltre rimosso il limite del 30% previsto per il subappalto delle categorie super specialistiche.

Lo studio Legale Tristano offre consulenza nella fase di partecipazione alle procedure di selezione per l’affidamento di contratti pubblici (lavori, servizi, forniture, concessioni), fornendo assistenza nella valutazione e interpretazione del bando e della lettera di invito, nel caso di eventuale non ammissione alle fasi successive della procedura, nel caso di esclusione dalla gara e nel caso di aggiudicazione irregolare.

Nell’ipotesi di contenzioso, il cliente riceverà sempre il preventivo di spesa prima della sottoscrizione del contratto di affidamento dell’incarico e della procura alle liti.

 

Titolo I- SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI ED EDILIZIA
Capo I- SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI
Art. 1. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia
1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
(termine differito dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 1), legge n. 108 del 2021)
2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione.
(lettera così sostituita dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1), legge n. 108 del 2021)
b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.
(lettera così modificata dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.2), legge n. 108 del 2021)
3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.
5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, di seguito citato anche come “decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34”, fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
5-bis. All’articolo 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria».
5-ter. Al fine di incentivare e semplificare l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, come definite nella raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, alla liquidità per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale da COVID-19, le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento, ai sensi dell’articolo 112, comma 5, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, della gestione di fondi pubblici europei, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l’accesso al credito delle imprese, fino agli importi di cui al comma 1 dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Decreto Semplificazioni bis (decreto legge 31 maggio 2021, n. 77)

Titolo I- SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI ED EDILIZIA

Capo I- SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

Art. 1. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia
1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
(termine differito dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 1), legge n. 108 del 2021)

2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione.
(lettera così sostituita dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1), legge n. 108 del 2021)
b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.
(lettera così modificata dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.2), legge n. 108 del 2021)

3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, di seguito citato anche come “decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34”, fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

5-bis. All’articolo 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria».

5-ter. Al fine di incentivare e semplificare l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, come definite nella raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, alla liquidità per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale da COVID-19, le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento, ai sensi dell’articolo 112, comma 5, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, della gestione di fondi pubblici europei, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l’accesso al credito delle imprese, fino agli importi di cui al comma 1 dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La “soglia di sbarramento” nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

La soglia di sbarramento consiste nella previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche ed è finalizzata a garantire una elevata qualità delle offerte stesse.

In caso di introduzione della suddetta clausola, l’operatore economico che, in fase di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica, non supera la soglia prefissata, viene escluso automaticamente, prescindendosi dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto l’offerta viene considerata qualitativamente non adeguata.

Nel tempo, ci si è interrogati sulla legittimità di siffatto meccanismo escludente, stante la produzione, nel caso di soglie particolarmente elevate, di possibili effetti restrittivi della concorrenza.

La giurisprudenza è oggi concorde nel ritenere legittima tale tipologia di clausole: “Quanto alla c.d. ‘soglia di sbarramento’ […], essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.). La Sezione ha in particolare chiarito che la ratio di questo strumento, censurabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6084), si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, in coerenza con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente, a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5468). Anche la Corte di giustizia dell’Unione europea, nel dichiarare che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso di non ostare a una normativa nazionale che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici a imporre in una gara d’appalto con procedura aperta requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo, ha rilevato che, nell’ipotesi, un’offerta che non raggiunge una simile soglia non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20 settembre 2018, n. 546)” (Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005).

Il limite alla discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante nell’introduzione di “soglie di sbarramento” è rappresentato dal rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e di parità di trattamento, di cui all’art. 30 del Codice dei contratti pubblici. Gli Enti e le Amministrazioni appaltanti, nel rispetto della congruità delle clausole introdotte, hanno dunque la libertà di determinare, in base alle necessità e all’interesse pubblico da perseguire, il livello di qualità tecnica che le offerte devono garantire, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto e delle sue caratteristiche (Corte di Giustizia C-546/16 del 28 settembre 2018).

Lo studio Legale Tristano offre consulenza nella fase di partecipazione alle procedure di selezione per l’affidamento di contratti pubblici (lavori, servizi, forniture, concessioni), fornendo assistenza nella valutazione e interpretazione del bando e della lettera di invito, nel caso di eventuale non ammissione alle fasi successive della procedura, nel caso di esclusione dalla gara e nel caso di aggiudicazione irregolare.

Nell’ipotesi di contenzioso innanzi al Tribunale, il cliente riceve sempre il preventivo di spesa prima della sottoscrizione del contratto di affidamento dell’incarico e della procura alle liti.

Forme e modi del contratto di avvalimento

L’avvalimento è un utile strumento per permettere a un’impresa di partecipare a una gara per l’affidamento di un contratto pubblico anche quando essa manchi di alcuni requisiti richiesti dal bando. Per affidare un contratto, le Pubbliche Amministrazioni richiedono infatti alle imprese il possesso di una serie di requisiti, fra i quali lacapacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, necessaria per eseguire correttamente lavori, servizi o forniture pubbliche. Nel caso l’azienda non li possieda, ciò non significa che non abbia alcuna possibilità di partecipare all’appalto. I requisiti di capacità economica o tecnica possono essere ottenuti “in prestito” da un’altra impresa, ricorrendo all’avvalimento.

Il contratto di avvalimento è dunque un contratto bilaterale, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga, dietro corrispettivo, nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Con separata dichiarazione, l’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante, mettendo a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione deriva dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

Il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, rimanendo peraltro in quest’ultimo caso aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione.

Riguardo al contratto di avvalimento non si pone il problema della ammissibilità della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

In tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta; pertanto, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato. Il summenzionato art. 89 non prevede, infatti, che il contratto di avvalimento debba necessariamente recare una data anteriore alla presentazione dell’offerta

Anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla Stazione Appaltante l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

L’ampliamento del numero di concorrenti favorito dall’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento non può tuttavia andare a detrimento dell’interesse pubblico alla selezione del migliore operatore economico. Al fine, dunque, di non falsare la competizione fra imprese, il rapporto tra ausiliaria e ausiliata dev’essere concreto ed effettivo e non soltanto cartolare ed astratto. 

All’articolo 89, comma 1,del Codice dei contratti è previsto che: “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste“.

E così prosegue: Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

È implicito nella lettera della legge, dunque, che il contratto di avvalimento abbia data anteriore o contestuale alla partecipazione alla gara.

Tale assunto viene confermato costantemente dalla giurisprudenza. Recentemente, il Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11 maggio 2021, n. 951, ha annullato l’aggiudicazione ad un operatore economico che aveva esibito un contratto di avvalimento sottoscritto dopo il termine di presentazione delle offerte.

Il Tar Calabria, sul punto ha infatti ribadito che “ (…) essendo il mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209)”;

Ai fini della sua datazione, un elemento utile a dimostrare se il contratto di avvalimento sia stato effettivamente concluso prima del termine di presentazione delle offerte è la presenza dell’elemento dell’onerosità, ravvisabile quando sia possibile individuare l’interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 06 dicembre 2019, n. 14019; TAR Catanzaro, Sez. I, 1 giugno 2020, n. 1006; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 12 febbraio 2021, n. 395).

E’ di immediata percezione che un documento denominato “contratto di avvalimento”, privo dell’elemento essenziale del corrispettivo, anche se depositato per accettazione dall’ausiliata insieme all’offerta in gara, non potrà costituire un negozio completo e già concluso, al fine di dimostrare una data di sottoscrizione anteriore (o coeva) alla presentazione dell’offerta.

Lo Studio Legale Tristano assicura una completa e competente assistenza difensiva nei giudizi innanzi al TAR e al Consiglio di Stato su tutto il territorio nazionale. Al fine di evitare contenziosi inutili e dispendiosi, lo Studio verifica insieme all’impresa la presenza delle condizioni e dei presupposti per una tutela efficace e sicura degli interessi per cui viene richiesta assistenza.

Il cliente riceve sempre il preventivo di spesa prima della sottoscrizione del contratto di affidamento dell’incarico e della procura alle liti.

Al fine della collaborazione con l’impresa al contenimento dei costi e nell’ottica di un rapporto di fiducia, lo Studio Legale Tristano si impegna all’applicazione dei minimi tariffari di legge sui compensi, verificabili in ogni momento.

LA VERIFICA DELL’ANOMALIA NELLA CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI VENDING

Come abbiamo già approfondito nel precedente articolo: “Concessione di servizi e anomalia” (https://www.studiotristano.com/concessione-di-servizi-e-anomalia/), la giurisprudenza non ha ancora assunto una posizione univoca in merito all’applicabilità della normativa del codice dei contratti pubblici alle procedure di affidamento delle concessioni pubbliche.

Da un lato, è stato ritenuto che l’applicabilità dell’art. 97 del Codice dei contratti dovesse essere puntuale (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II-ter, 19 dicembre 2017, n. 12507, secondo cui la verifica dell’anomalia delle offerte, che rientra nell’ambito di dette procedure, costituisce un adempimento applicabile anche alle concessioni di servizi, nonché Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317, secondo cui una volta ritenuta (…) la compatibilità complessiva del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta con l’istituto concessorio, sebbene sulla scorta della rilevazione in concreto di elementi di incongruità, non si vede la ragione per la quale essa non sussisterebbe con riferimento agli indici tipizzati di anomalia previsti dal legislatore”).

Dall’altro, è stato stabilito che non esistono, nel caso della concessione di servizi, parametri legislativi per individuare i casi in cui il concedente sia obbligato a svolgere la verifica sull’anomalia dell’offerta proposta in gara. Tale obbligo può essere predicato solo in base ai principi generali dell’azione amministrativa e, in particolare, a quello di ragionevolezza: il concedente è obbligato a svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove un criterio di ragionevolezza evidenzi la manifesta inaffidabilità dell’offerta proposta.

Nel solco di questa dicotomia, la sentenza del Tar Puglia n. 52 del 20 gennaio 2020, nell’esaminare una procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di ristoro mediante n. 60 (sessanta) distributori automatici di bevande calde, fredde, frutta e snack da installare nelle aree appositamente individuate, ovvero da individuare, all’interno dei Presidi Ospedalieri e delle Strutture Territoriali dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto”, appare interessante, perché ribadisce in materia chiara le ragioni a sostegno della tesi favorevole all’applicazione estensiva della normativa. 

Il Tar, in primis, richiama l’art. 164 del codice dei contratti pubblici, secondo il quale: “alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

Il Collegio non ravvede poi “ragioni di incompatibilità della norma de qua [art. 97 n.d.r.] con la fattispecie della concessione”, considerando che “ (…) mentre la valutazione tecnica dell’offerta non si differenzia da quella propria delle procedure di aggiudicazione degli appalti, quella di ordine economico sottende la medesima esigenza di verifica di congruità, alla luce degli indici di inaffidabilità tipizzati dal legislatore, anche la previsione del «canone», dovuto dal concessionario all’Amministrazione concedente quale contropartita della disponibilità dei beni pubblici presso i quali svolgere il servizio, potendo manifestare profili di incongruità (in eccesso) e, quindi, alimentare ragionevoli dubbi in ordine alla corretta esecuzione del servizio (C.d.S., III, 17 aprile 2018, n. 2317)”.

Il Giudice amministrativo ritiene, quindi, che alla concessione di servizi e dunque alla fattispecie al suo esame possa essere applicata tutta la normativa dettata dal d.lgs. 50/2016 in materia di verifica dell’anomalia.  La verifica dell’offerta in questione, ad avviso del Tar pugliese, dev’essere infatti effettuata mediante una valutazione di equilibrio e congruità e equilibrio economico-finanziario della stessa, e dunque della sostenibilità del canone offerto dall’impresa, unitamente agli ulteriori costi generati dall’implementazione e dall’erogazione del servizio, in rapporto con i ricavi che lo stesso può generare, tenendo conto della necessità che l’operatore sia in grado di ricavare un (per quanto esiguo) utile.

Sul punto, il Consiglio di Stato, con sentenza, n. 2885 del 7 maggio 2020, ha ribadito che “Nelle procedure per l’aggiudicazione di concessioni di servizi, in cui l’affidatario è tenuto a farsi carico del rischio economico legato alla gestione, l’offerta si fonda su una previsione economico-finanziaria, la quale, elaborata sulla base dei dati forniti dalla stazione appaltante e di quelli desunti dall’esperienza professionale nel settore dell’impresa concorrente, è caratterizzata da un naturale margine di incertezza. Conseguentemente, il giudizio di congruità da parte della stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, avrà ad oggetto l’attendibilità di tale previsione, con un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale nella valutazione della sostenibilità economica dell’offerta, la cui natura probabilistica si riflette altresì sul giudizio in esame, sindacabile in via giurisdizionale per evidente errore di fatto o macroscopica irragionevolezza.

Lo studio legale Tristano offre consulenza nella fase di partecipazione alle procedure di selezione per l’affidamento di concessioni di servizi pubblici, fornendo assistenza nella valutazione del bando, nei casi di eventuale non ammissione o esclusione dalla procedura e nel caso di aggiudicazione irregolare.

LA PROCEDURA DI RIEQUILIBRIO FINANZIARIO PLURIENNALE DEGLI ENTI COMUNALI (C.D. STATO DI “PRE-DISSESTO”)

La procedura di riequilibrio del dissesto finanziario degli enti locali è stata introdotta dall’articolo 25 del Decreto Legge 2 marzo 1989. Dalla sua introduzione, l’istituto ha subìto diverse modifiche, al fine di contemperare i diritti dei cittadini e i diritti dei creditori dell’ente. Oggi, l’art. 244 del Testo Unico d. lgs. n. 267 del 2000 stabilisce che si ha dissesto finanziario quando il Comune non è più in grado di assolvere alle funzioni ed ai servizi indispensabili, oppure quando nei confronti dell’ente esistono crediti di terzi ai quali non si riesce a far fronte con il mezzo ordinario del ripristino del riequilibrio di bilancio né con lo strumento del debito fuori bilancio.

Prima di arrivare al dissesto, gli enti locali possono trovarsi in altre situazioni critiche: altri: il deficit e ilc.d. pre-dissesto.

Sono considerati deficitari gli enti che sforano almeno cinque dei dieci parametri stabiliti dal decreto ministeriale del 18 febbraio 2013, quale, ad esempio, un saldo negativo del risultato contabile di gestione superiore al 5% delle entrate correnti, oppure l’eccessiva quota di residui attivi o passivi in relazione a spese.

Nell’allegato B del decreto, sono elencati i seguenti parametri obiettivi per i comuni:

1) Valore negativo del risultato contabile di gestione  superiore  in termini di valore assoluto al  5  per  cento  rispetto  alle  entrate correnti (a tali fini al risultato contabile si aggiunge l’avanzo  di amministrazione utilizzato per le spese di investimento);

 2) Volume dei residui attivi di nuova formazione provenienti dalla gestione di competenza e relativi ai titoli I e III, con l’esclusione delle risorse a titolo di fondo sperimentale di riequilibrio  di  cui all’articolo 2 del decreto legislativo n. 23 del 2011 o di  fondo  di solidarietà di cui all’articolo 1, comma 380 della legge 24 dicembre 2013 n. 228,  superiori  al  42  per  cento  rispetto  ai  valori  di

accertamento delle entrate dei medesimi titoli I e  III  esclusi  gli accertamenti delle predette risorse a titolo di fondo sperimentale di riequilibrio o di fondo di solidarietà;

3) Ammontare dei residui  attivi  provenienti dalla gestione dei residui attivi e di cui al titolo I e al titolo III superiore  al  65 per cento, ad esclusione eventuali residui da risorse a titolo  di fondo sperimentale di riequilibrio di cui all’articolo 2 del  decreto legislativo n. 23 o di fondo di solidarietà di  cui  all’articolo  1 comma 380 della legge 24 dicembre 2013 n.  228, rapportata  agli accertamenti della gestione di competenza delle entrate dei  medesimi titoli I e  III  ad  esclusione  degli  accertamenti  delle  predette risorse a titolo di fondo sperimentale di riequilibrio o di fondo  di

solidarietà;

4) Volume dei residui passivi complessivi provenienti dal titolo I superiore  al  40  per cento  degli  impegni della medesima spesa corrente;

5) Esistenza di procedimenti di esecuzione forzata superiore allo 0,5 per cento delle spese correnti anche se non hanno prodotto vincoli  a seguito delle disposizioni di cui all’articolo 159 del tuoel;

6) Volume complessivo delle  spese  di  personale a vario titolo rapportato al volume complessivo delle  entrate correnti desumibili dai titoli I, II e III  superiore al  40 per cento per i comuni inferiori a 5.000 abitanti, superiore al 39 per cento per i comuni da 5.000 a 29.999 abitanti e superiore al 38  per cento per i comuni oltre i 29.999 abitanti; tale valore è calcolato al netto dei contributi regionali nonché di altri  enti  pubblici finalizzati a finanziare spese di personale per cui il valore di tali contributi va detratto sia al numeratore che al denominatore del parametro;

7)  Consistenza dei debiti di finanziamento non assistiti da contribuzioni superiore al 150 per  cento  rispetto  alle  entrate correnti per gli  enti  che  presentano  un  risultato  contabile  di gestione positivo e superiore al 120 per  cento  per  gli  enti  che presentano un  risultato contabile di  gestione  negativo,  fermo restando il rispetto del limite di indebitamento di cui all’articolo 204 del TUEL con le modifiche di cui di  cui  all’art.  8,  comma  1 della legge 12 novembre 2011, n.  183,  a  decorrere dal 1 gennaio 2012;

8) Consistenza dei debiti fuori bilancio riconosciuti nel corso dell’esercizio superiore all’1 per  cento rispetto  ai valori di accertamento delle entrate correnti, fermo restando che l’indice si considera negativo ove tale soglia venga superata in tutti gli ultimi tre esercizi finanziari;

9) Eventuale esistenza al 31 dicembre di anticipazioni di tesoreria non rimborsate superiori al 5 per  cento rispetto alle  entrate correnti;

10) Ripiano squilibri in sede di provvedimento di salvaguardia di cui all’art. 193 del tuoel con misure di alienazione di beni patrimoniali e/o avanzo di amministrazione superiore al 5% dei valori della  spesa corrente, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, commi 443 e 444 della legge 24 dicembre 2012 n. 228 a decorrere dal 1 gennaio 2013; ove sussistano i presupposti di  legge  per  finanziare  il riequilibrio  in più esercizi finanziari, viene considerato al numeratore del parametro l’intero importo finanziato  con  misure  di alienazione di beni patrimoniali,  oltre  che  di  avanzo   di amministrazione, anche se destinato a finanziare lo  squilibrio  nei successivi esercizi finanziari.

Dinanzi a una crisi strutturale il comune può invece ricorrere all’istituto del pre-dissesto. Tale istituto, introdotto nel 2012 permette al comune di evitare il vero e proprio dissesto e consiste in un piano di riequilibrio pluriennale che può essere assistito dallo Stato, il quale può anticipare risorse attingendo ad uno specifico fondo, il Fondo rotativo. L’obiettivo è dunque incrementare le entrate dei Comuni a fronte di minor spese: per questo motivo gli enti che scelgono di ricorrere al pre-dissesto incorrono spesso a un aumento della pressione fiscale e a un conseguente taglio dei servizi.

Ricorrere al Fondo di rotazione chiaramente comporta maggiore vigilanza sull’applicazione delle misure previste, così come maggiore rigidità sulle conseguenze sul piano finanziario stabilite dall’ art. 243 (e seguenti bis, ter, quater):

  • Aliquote o tariffe dei tributi locali nella misura massima consentita;
  • Copertura integrale del servizio smaltimento rifiuti con i proventi della tariffa;
  • Copertura del servizio acquedotto con i proventi della tariffa;
  • Copertura dei costi di gestione dei servizi a domanda individuale.

All’interno del piano di riequilibrio bisogna inoltre dimostrare sia che gli oneri dei contratti troveranno copertura in bilancio, sia che le somme iscritte dalle società a credito verso l’ente troveranno corrispondente iscrizione tra i debiti dello stesso. In assenza di un piano di rientro l’amministrazione rimane esposta agli interessi passivi sul debito, rinegoziazione del mutuo, aumento e allungamento delle rate, anche in assenza di nuovi debiti.

Procedura:

Come previsto dal Dispositivo dell’art. 243 bis TUEL, comma 1, il comune che voglia ricorre alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale può farlo per mezzo di una delibera consiliare. Inoltre la predetta procedura non può essere iniziata qualora sia decorso il termine assegnato dal prefetto, con lettera notificata ai singoli consiglieri, per la deliberazione del dissesto, di cui all’articolo 6, comma 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 149.

Successivamente (comma 2) La deliberazione di ricorso alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale deve essere trasmessa, entro 5 giorni dalla data di esecutività, alla competente sezione regionale della Corte dei conti e al Ministero dell’interno.

Dalla data di esecutività, entro 90 giorni, il consiglio dell’ente locale è tenuto a deliberare un piano di riequilibrio finanziario pluriennale di durata compresa tra quattro e venti anni, compreso quello in corso, corredato del parere dell’organo di revisione economico-finanziario (comma 5), determinata sulla base del rapporto tra le passività da ripianare nel medesimo e l’ammontare degli impegni di cui al titolo I della spesa del rendiconto dell’anno precedente a quello di deliberazione del ricorso alla procedura di riequilibrio o dell’ultimo rendiconto approvato, secondo la seguente tabella(comma 5bis):

Rapporto passività/ impegni di cui al titolo IDurata massima del piano di riequilibrio finanziario pluriennale
Fino al 20 per cento4 anni
Superiore al 20 per cento e fino al 60 per cento10 anni
Superiore al 60 per cento e fino al 100 per cento per i comuni fino a 60.000 abitanti15 anni
Oltre il 60 per cento per i comuni con popolazione superiore a 60.000 abitanti e oltre il 100 per cento per tutti gli altri comuni20 anni

È importante che il piano di riequilibrio finanziario contenga tutte le misure necessarie a superare le condizioni di squilibrio rilevate e che queste vengano specificate insieme a (comma 6):

a) le eventuali misure correttive adottate dall’ente locale in considerazione dei comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria e del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno accertati dalla competente sezione regionale della Corte dei conti;

b) la puntuale ricognizione, con relativa quantificazione, dei fattori di squilibrio rilevati, dell’eventuale disavanzo di amministrazione risultante dall’ultimo rendiconto approvato e di eventuali debiti fuori bilancio;

c) l’individuazione, con relative quantificazione e previsione dell’anno di effettivo realizzo, di tutte le misure necessarie per ripristinare l’equilibrio strutturale del bilancio, per l’integrale ripiano del disavanzo di amministrazione accertato e per il finanziamento dei debiti fuori bilancio entro il periodo massimo di dieci anni, a partire da quello in corso alla data di accettazione del piano;

d) l’indicazione, per ciascuno degli anni del piano di riequilibrio, della percentuale di ripiano del disavanzo di amministrazione da assicurare e degli importi previsti o da prevedere nei bilanci annuali e pluriennali per il finanziamento dei debiti fuori bilancio.

In presenza di debiti fuori bilancio riconoscibili ai sensi dell’articolo 194 (comma 7), il finanziamento può avvenire anche mediante un piano di rateizzazione che abbia però una durata massima pari agli anni del piano stesso.

Infine, per tutta la durata del piano di riequilibrio l’ente è soggetto a controlli ed è tenuto a effettuare revisioni e delibere che siano volte alla sola riuscita del graduale riequilibrio finanziario (comma 8), così come, entro il termine dell’esercizio finanziario, a ridurre spese e spese e personale (comma 9).

Lo studio legale Tristano assiste le imprese e i professionisti che vantino un credito nei confronti della Pubblica Amministrazione sia al fine dell’ottenimento del titolo esecutivo (decreto ingiuntivo, sentenza), sia nella successiva fase del recupero effettivo del credito.

IL CAPITOLATO DELLA GARA PUBBLICA

Con il termine “capitolato tecnico” si intende il documento tecnico-amministrativo attraverso il quale vengono specificate e individuate dalla stazione appaltante le prescrizioni tecniche, i requisiti e gli aspetti qualitativi delle opere, dei beni o dei servizi che devono essere forniti. Il capitolato contribuisce, quindi, a stabilire e definire gli obblighi e i diritti delle parti che stipulano il contratto.

 Tale documento, importante in quanto, come detto, regola il rapporto tra committente e impresa, si distingue in due tipologie:

  • Capitolato generale: ovvero il documento obbligatorio per gli appalti affidati dalle PA. Si tratta di un documento standard valido su tutto il territorio nazionale e disciplinato dal D. M. n. 145/2000. Esso espone i contenuti obbligatori che un contratto di futura stipulazione deve necessariamente possedere: aggiudicazione ed esecuzione dei lavori; pagamenti all’appaltatore; collaudo; disposizioni su eventuali scioglimenti del contratto; definizione di eventuali controversie.

Esso è composto dai seguenti 14 articoli:

  • Domicilio dell’appaltatore
  • Indicazione delle persone che possono riscuotere
  • Condotta dei lavori da parte dell’appaltatore
  • Cantieri, attrezzi, spese ed obblighi generali a carico dell’appaltatore
  • Disciplina e buon ordine dei cantieri
  • Spese di contratto, di registro ed accessorie
  • Provvista dei materiali
  • Sostituzione dei luoghi di provenienza dei materiali previsti in contratto
  • Difetti di costruzione
  • Verifiche nel corso di esecuzione dei lavori
  • Durata giornaliera dei lavori
  • Proprietà degli oggetti trovati
  • Proprietà dei materiali di demolizione
  • Capitolato Speciale: ovvero il documento che viene redatto, sempre in occasione di appalti pubblici, per la stipula del singolo contratto al fine di precisarne la disciplina negoziale..

Il Titolo IV – Esecuzione della Parte II – Contratti di appalto per lavori servizi e forniture del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, delinea uno schema di contratto di capitolato speciale, delineandone anche degli aspetti esecutivi tra cui:

  • Art. 100. (Requisiti di esecuzione dell’appalto)
  • Art. 101. (Soggetti delle stazioni appaltanti)
  • Art. 102. (Collaudo)
  • Art. 103. (Garanzie definitive)
  • Art. 104. (Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore)
  • Art. 105. (Subappalto)
  • Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
  • Art. 107. (Sospensione)
  • Art. 108. (Risoluzione)
  • Art. 109. (Recesso)
  • Art. 110. (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione)
  • Art. 111. (Controllo tecnico, contabile e amministrativo)
  • Art. 112. (Appalti e concessioni riservati)
  • Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
  • Art. 113–bis. (Termini di pagamento – Clausole penali)

Il capitolato tecnico serve dunque per integrare quanto previsto dal bando di gara, precisandone le  prestazioni e gli obblighi che entrambe le parti del contratto si impegnano ad assumere. In particolare il dettagli del capitolato riguarda:

  • gli elementi necessari per una compiuta definizione tecnica ed economica dell’oggetto dell’appalto;
  • le modalità di esecuzione e le norme di misurazione di ogni lavorazione;
  • i requisiti di accettazione di materiali e componenti;
  • le specifiche di prestazione;
  • la documentazione da presentare in ordine all’omologazione e all’esito di prove di laboratorio, unitamente alle modalità di approvazione da parte del direttore dei lavori, per assicurare che questa risponda alle scelte progettuali.

Il contenuto del Capitolato Speciale muta a seconda dell’oggetto del contratto (appalto di lavori, forniture e servizi, concessione, etc.) e delle specifiche di ciascun affidamento.

L’impostazione-tipo di un Capitolato Speciale, che potrebbe essere suddiviso in due parti, amministrativa e tecnica,  prevede i seguenti punti:

  • Oggetto e ammontare dell’appalto
  • Stima dei costi di realizzazione e modalità con cui essi saranno contabilizzati
  • Caratteristiche tecniche delle opere, della fornitura o del servizio
  • Specifiche amministrative
  • Tempi di realizzazione ed eventuali penali.

Al Capitolato sono allegati infine i seguenti documenti:

  • Progetto esecutivo delle opere da realizzare
  • Computo metrico dei lavori
  • Contratto di appalto
  • Elenco dei prezzi unitari da applicare in caso di eventuali lavori in variante rispetto al progetto originario.

Il capitolato speciale è sicuramente fondamentale per garantire all’appaltatore che i lavori siano non solo portati a compimento dall’impresa aggiudicatrice, ma che questo verrà fatto rispettando anche i parametri qualitativi stabiliti e i tempi previsti.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti in tutte le fasi di gara, ivi compresa la valutazione preliminare del bando e del capitolato, al fine di ottimizzare tempi e costi ed evitare di sprecare risorse aziendali.

GENERAL CONTRACTOR

Il “contraente generale” o “general contractor” è il soggetto incaricato di snellire e accelerare i tempi di realizzazione delle opere pubbliche strategiche, assumendo su di sé le funzioni di progettista, costruttore ed in parte di finanziatore dell’opera da realizzare.

Il profilo e le modalità operative del general contractor sono stati in primis delineati attraverso il decreto delegato 20 agosto 2002, n. 190, come modificato dal d.lgs. n. 189/2002. In particolare l’articolo 6 (modalità di realizzazione delle infrastrutture con affidamento al contraente generale), l’articolo 9 (affidamento a contraente generale) e l’art. 10 (procedura di aggiudicazione al contraente generale), a cui si sono aggiunti gli articoli del Capo II-bis, relativo alla qualificazione dei contraenti generali (dall’art. 20-bis al 20-undecies), a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 9/2005 istituivo di un sistema di qualificazione dei contraenti generali delle opere strategiche, distinto dal sistema di qualificazione delle imprese meramente esecutrici di lavori pubblici.

La disciplina del contraente generale veniva poi trasposta (insieme alle ulteriori disposizioni di cui al decreto legislativo n. 190/2002), senza modifiche rilevanti, negli artt. 161-194, del cd. codice appalti, recato dal decreto legislativo n. 163 del 2006, ed attualmente nel d.lgs n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), il cui art. 194, comma 1, stabilisce che:

Con il contratto di affidamento unitario a contraente generale, il soggetto aggiudicatore affida ad un soggetto dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, ai sensi dell’articolo 195, comma 2, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori.

Il successivo comma 2 dell’art. 194 sopra citato stabilisce gli obblighi principali del contraente generale:

  1. Predisposizione del progetto definitivo e delle attività tecnico-amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso;
  2. Acquisizione delle aree di sedime;
  3. Esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori;
  4. Perfezionamento dell’opera;
  5. Ove richiesto, individuazione delle modalità gestionali;
  6. Indicazioni del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale, onde evitare infiltrazioni mafiose.

Prima dell’introduzione di questa figura, gli unici istituti a cui fosse possibile ricorrere per l’esecuzione di opere pubbliche tramite privati erano l’appalto e la concessione di costruzione e gestione. Il limite di tali strumenti consisteva nel riguardare esclusivamente la fase di realizzazione dell’opera e non le fasi precedenti di progettazione e affidamento del contratto, così come previsto dalla previgente normativa in materia di appalti, che non consentiva l’accorpamento di tutte le fasi (progettazione, affidamento ed esecuzione) in un unico contesto.

Con l’introduzione della figura del contraente generale è stato possibile invece superare gli svantaggi di tali precedenti modelli, tra i quali la difficoltà di coordinamento, i ritardi ed i costi maggiori. Infatti, il general contractor, essendo un soggetto realizzatore globale dell’opera, organizzato in modo tale da garantire al committente pubblico la realizzazione del lavoro, si può occupare, “chiavi in mano”, sia della progettazione sia della realizzazione.

Sebbene l’intento del legislatore sia da considerarsi lodevole, è altresì incontrovertibile che, nei fatti, non sempre il contraente generale ha mantenuto le aspettative, dimostrandosi all’altezza del compito affidatogli.

Molto spesso, l’unico criterio distintivo è stato quello “economico-dimensionale”. Chi possedeva già al proprio interno maggiori mezzi – soprattutto  finanziari –  ha avuto la possibilità di proporsi sul mercato come general contractor. Chi, al contrario, pur essendo professionalmente competente in egual misura (o ancor di più), era tuttavia dotato di minore capacità economica, ha visto pressoché azzerate le proprie chanches di entrare nel ristretto circolo dei contraenti generali, con grave detrimento della concorrenza.

E’ quindi auspicabile un intervento legislativo al fine di favorire l’ingresso del maggior numero di soggetti sul mercato, anche attraverso forme di agevolazione economica e fiscale.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti in tutte le fasi di affidamento di un contratto pubblico, predisponendo gli eventuali atti impugnatori soltanto in caso di effettiva sussistenza di vizi accoglibili, nell’ottica della massima trasparenza e della riduzione dei costi.