Appalti pubblici e discrezionalità tecnica: quando il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante

Nel contenzioso in materia di appalti pubblici esiste un equivoco che ricorre con estrema frequenza. Molti operatori economici ritengono che, una volta impugnata l’aggiudicazione, il giudice amministrativo debba riesaminare integralmente le valutazioni tecniche svolte dalla stazione appaltante e scegliere quale delle due tesi contrapposte sia la più convincente.

In realtà il processo amministrativo non funziona così.

Quando l’Amministrazione è chiamata a verificare il possesso di requisiti tecnici, ambientali o qualitativi, esercita una discrezionalità tecnica che costituisce espressione della propria funzione amministrativa. Il giudice amministrativo è certamente chiamato a controllarne la legittimità, ma non può trasformarsi nel nuovo valutatore dell’offerta, sostituendo il proprio giudizio a quello dell’organo competente.

Il sindacato giurisdizionale ha confini ben precisi. Può intervenire quando emergano errori tecnici manifesti, travisamenti dei fatti, illogicità evidenti, arbitrarietà o carenze istruttorie tali da compromettere l’affidabilità della decisione amministrativa. Non è invece sufficiente che il concorrente proponga una diversa interpretazione della medesima documentazione tecnica o ritenga preferibile un differente criterio valutativo.

Questa distinzione assume particolare rilievo nelle procedure caratterizzate da verifiche tecniche complesse, come quelle che richiedono il rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM). In tali gare il legislatore non costruisce un sistema fondato esclusivamente sul possesso di una determinata certificazione, ma consente spesso alla stazione appaltante di valutare un insieme articolato di elementi probatori: rapporti di prova, documentazione tecnica del produttore, certificazioni di sistema, schede di sicurezza, campioni fisici e altri mezzi di prova previsti dalla normativa di settore.

L’attività dell’Amministrazione consiste proprio nell’esprimere un giudizio complessivo su questo patrimonio documentale. Isolare un singolo documento per contestarne l’idoneità, ignorando il contesto istruttorio nel quale esso si inserisce, significa spesso alterare il reale percorso logico seguito dalla stazione appaltante.

Un altro aspetto frequentemente sottovalutato riguarda la scansione della procedura di gara.

Non è raro che i ricorsi confondano il momento della dichiarazione resa dall’operatore economico con quello della successiva verifica documentale. Le due fasi, invece, rispondono a finalità differenti. La dichiarazione consente la partecipazione alla procedura, mentre la verifica successiva serve ad accertare la concreta sussistenza di quanto dichiarato, secondo le modalità previste dalla lex specialis e dal Codice dei contratti pubblici. Sovrapporre questi due momenti significa, molto spesso, introdurre cause di esclusione che il bando non contempla.

Anche il giudizio di appello presenta regole processuali rigorose.

Uno degli errori più frequenti consiste nel riproporre davanti al Consiglio di Stato le stesse argomentazioni formulate in primo grado, limitandosi ad affermare che il TAR avrebbe deciso in modo superficiale o insufficiente. Ma l’oggetto dell’appello non è il provvedimento amministrativo: è la sentenza. Ciò significa che l’appellante deve confrontarsi puntualmente con le motivazioni adottate dal giudice di primo grado, dimostrando in cosa esse siano giuridicamente o logicamente erronee. La mera reiterazione delle censure originarie non soddisfa il requisito di specificità imposto dal Codice del processo amministrativo.

Un ruolo sempre più importante assume, inoltre, la fase cautelare.

Quando una convenzione o un contratto sono già divenuti operativi, il giudice è chiamato a bilanciare l’interesse del concorrente con quello pubblico alla continuità dell’azione amministrativa. Se l’affidamento è già in esecuzione, gli ordinativi sono stati emessi e le amministrazioni hanno iniziato a fare affidamento sul nuovo contratto, la sospensione dell’aggiudicazione può produrre effetti ben più ampi rispetto alla semplice tutela della posizione del concorrente escluso. Anche questo profilo entra a far parte della valutazione cautelare.

L’esperienza maturata nel contenzioso sugli appalti pubblici insegna che le controversie più complesse raramente si risolvono nella contrapposizione tra due diverse letture della documentazione tecnica. Nella maggior parte dei casi il vero nodo della causa riguarda la corretta individuazione dei limiti del sindacato giurisdizionale, la ricostruzione del procedimento amministrativo e la capacità di dimostrare che la stazione appaltante ha esercitato il proprio potere attraverso un’istruttoria completa, coerente e conforme alla disciplina di gara.

È proprio in questo spazio che si colloca il lavoro dell’avvocato amministrativista. La difesa non consiste soltanto nel richiamare norme e precedenti giurisprudenziali, ma nel ricostruire l’intero percorso amministrativo, evidenziarne la razionalità e dimostrare che le valutazioni tecniche sono il risultato di un procedimento corretto, trasparente e rispettoso dei principi del Codice dei contratti pubblici.

Nel diritto degli appalti pubblici la differenza tra una difesa generica e una difesa realmente efficace risiede spesso nella capacità di comprendere, prima ancora delle singole censure, quale sia il vero oggetto del giudizio e quali siano i limiti entro i quali il giudice può esercitare il proprio controllo sull’azione amministrativa.