Esclusione automatica e appalti sotto soglia: quando il criterio prezzo può ritorcersi contro l’operatore economico

Il contesto

Un’impresa cliente dello Studio Legale Tristano ha partecipato a una procedura negoziata sotto soglia, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, indetta da un Comune per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria su impianti sportivi.

La procedura prevedeva l’aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo e, come previsto dalla normativa per gli appalti sotto soglia, il bando stabiliva l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 54 del nuovo Codice.

L’impresa, ritenendo di poter presentare un’offerta economicamente aggressiva, ha formulato un ribasso del 29,78%. Tuttavia, al termine della procedura, l’Amministrazione ha comunicato l’esclusione automatica dell’offerta per anomalia, senza fornire dettagli sulla soglia determinata né sulla modalità di calcolo adottata.

Il problema giuridico

È legittima l’esclusione automatica dell’offerta anomala in una procedura sotto soglia, se la stazione appaltante non ha esplicitato il metodo di calcolo o non ha fornito trasparenza sul meccanismo applicato?

L’intervento dello Studio Legale Tristano

Dopo aver analizzato la documentazione, lo Studio ha riscontrato una grave carenza istruttoria: né nella lettera di invito né nella documentazione pubblicata sulla piattaforma telematica risultava indicato il metodo di calcolo dell’anomalia, né tantomeno l’algoritmo applicato.

Sulla base della disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici e della giurisprudenza di riferimento, lo Studio ha presentato istanza di annullamento in autotutela, contestando:

• la violazione dell’art. 54, comma 1, d.lgs. 36/2023, che non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di trasparenza e motivazione;
• la lesione dei principi di concorrenza e parità di trattamento, in quanto l’esclusione si è fondata su un criterio non previamente comunicato ai concorrenti.

Sono stati richiamati, tra gli altri, i seguenti precedenti:

• TAR Napoli, Sez. II, 8 maggio 2024, n. 3001, che ha dichiarato illegittima l’esclusione automatica in assenza della previa indicazione della soglia di anomalia e del metodo di calcolo negli atti di gara;
• TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, 11 luglio 2024, n. 630, secondo cui l’Amministrazione deve indicare espressamente, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il metodo utilizzato per determinare la soglia.

L’esito

A seguito dell’istanza di annullamento in autotutela e dei rilievi motivati sollevati dallo Studio, l’Amministrazione ha riconosciuto la fondatezza delle osservazioni e ha annullato l’aggiudicazione. Prendendo atto dell’impossibilità di garantire il rispetto della parità tra i concorrenti, ha quindi avviato una nuova procedura di affidamento, anziché riesaminare le offerte già presentate.

Il commento giuridico

L’art. 54 del d.lgs. 36/2023 ha semplificato le procedure sotto soglia, ma l’obbligo di esclusione automatica in certe soglie (in presenza di almeno 5 offerte) non può mai prescindere dal rispetto dei principi di legalità, trasparenza e conoscibilità ex ante delle regole di gara.

La soglia di anomalia può anche essere determinata in modo automatico, ma il metodo e le formule utilizzate devono essere resi noti o almeno accessibili. In caso contrario, l’esclusione è illegittima, e l’operatore economico ha diritto di agire per tutelare i propri interessi.