Il soccorso istruttorio processuale

Ipotesi ulteriore di soccorso istruttorio successivo all’aggiudicazione, è quella del soccorso istruttorio processuale, istituto di elaborazione giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 975 e n. 976, del 2 marzo 2017), ammissibile, qualora il subprocedimento di cui all’art.  83 del Codice non sia stato già attivato dalla stazione appaltante in sede di gara, a condizione che:

“a) la stazione appaltante abbia illegittimamente ammesso alla gara un’offerta carente, sotto il profilo meramente formale, del prescritto supporto documentale, idoneo a dimostrare in modo adeguato il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente;

b) l’indicata carenza documentale e probatoria, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio, disciplinato dal codice dei contratti pubblici”.

In queste ipotesi tassative il giudice, una volta effettuato il giudizio controfattuale e dimostrato che “la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento”, rigetta la domanda di annullamento dell’aggiudicazione. In caso contrario, il giudice procede al suo annullamento:

• quando emerga che la carenza dell’aggiudicatario sia di tipo sostanziale sicché neanche con l’attivazione del soccorso istruttorio in sede di gara si sarebbe potuto sanare il vizio;
• quando l’accertamento sulla sussistenza o meno del requisito non sia attività di natura vincolata, ma involga valutazioni di tipo discrezionale precluse al GA, tanto da rendere necessaria la riedizione della gara;
• quando l’impresa non alleghi la documentazione richiesta per dimostrare la sussistenza del requisito richiesto, non assolvendo all’onere della prova ex 2967 c.c.

In sostanza, il Consiglio di Stato, nella pronuncia di cui sopra, ha voluto evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci potessero pregiudicare, da una parte, gli operatori economici più meritevoli, dall’altra, l’interesse pubblico.

Tale orientamento risulta peraltro confermato anche dal TAR Lazio, con la sentenza n. 1098 del 30 gennaio 2018, nella quale viene specificato  che, l’aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare la sussistenza dei requisiti sostanziali di partecipazione. Il TAR ha altresì chiarito che il soccorso istruttorio processuale opera laddove la parte interessata dimostri in giudizio il possesso dei requisiti di partecipazione fin dall’inizio della procedura, ovvero dal momento in cui ha prodotto la dichiarazione irregolare.

Lo Studio assiste i propri clienti in sede stragiudiziale, onde prevenire le irregolarità che possano compromettere il buon esito della gara, nel procedimento di “soccorso istruttorio”, al fine di integrare la documentazione carente, ed in sede contenziosa, innanzi al Tar e al Consiglio di Stato.