L’attività di controllo sull’attività dell’operatore economico delle amministrazioni pubbliche nei PPP, alla luce delle Linee Guida dell’ANAC n.9/18 (Seconda parte)

Come già approfondito nella prima parte dell’articolo, e come confermato dalla deliberazione della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, del 20 novembre 2017 n. 320, in un caso di partenariato pubblico-privato (PPP), il rischio operativo è sempre in capo al soggetto privato. L’allocazione del rischio è infatti condizione indefettibile ai fini della qualificazione giuridica del contratto come PPP . “i) nei contratti di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda; ii) il contenuto del contratto deve essere definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante”.

Le Linee guida n. 9/18, dopo l’esemplificazione dei rischi, individuano, nella seconda parte dell’atto, una serie di strumenti e di adempimenti atti a consentire alla parte pubblica di svolgere il monitoraggio sul trasferimento del rischio all’operatore economico nel corso delle varie fasi di vita del PPP.

1. Il primo di essi è la c.d. “matrice dei rischi”, da predisporsi prima della fase esecutiva del rapporto, quale documento allegato al contratto di sintesi dei rischi connessi all’intervento e di analisi (a monte dell’indizione della procedura di gara) circa la convenienza del ricorso al PPP rispetto all’appalto tradizionale. Tale “matrice”, oltre a rappresentare un efficace mezzo di pianificazione, è lo strumento idoneo, in caso di variazioni contrattuali o revisioni del Piano Economico Finanziario, a consentire all’Amministrazione di verificare che le modifiche apportate non alterino il suddetto trasferimento dei rischi, per come definito nella documentazione contrattuale e riportato nella stessa matrice.
2. Il secondo strumento è il flusso informativo sul monitoraggio dei rischi. Al fine del monitoraggio del mantenimento in capo al privato dei rischi trasferiti, l’Amministrazione ha la necessità di disporre dei dati (che non siano già in possesso della stessa) relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, anche attraverso la trasmissione delle informazioni che l’operatore è tenuto a trasmettere periodicamente, secondo scadenze prefissate. Tra questi sono compresi i dati utilizzati dall’amministrazione per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario e, per le operazioni di PPP che interessano la realizzazione di opere pubbliche, anche quelli che le amministrazioni sono tenute a trasmettere, ai sensi degli artt. 5 e 9 del D.lgs. n. 229/2011, alla Banca dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP), istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 193/2009.
3. Un terzo strumento è il resoconto economico-gestionale. Le amministrazioni aggiudicatrici, per il tramite del RUP, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, devono acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli “Service level agreement” (SLA), l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

Lo Studio assiste le imprese nella valutazione del bando e della documentazione di gara, al fine di individuare irregolarità e punti critici sotto l’aspetto della pianificazione dei rischi da parte della Amministrazione aggiudicatrice.