La Corte di Giustizia dell’ Unione Europea si pronuncia in merito alla mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea dirime la questione inerente alla mancata presentazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza in fase di partecipazione ad una gara d’appalto.

 

Come noto, l’ art. 95 comma 10, del codice dei contratti pubblici prevede che: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

Ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale si era svolto in ordine alle conseguenze in caso di violazione del sopra detto obbligo di indicazione dei costi ed oneri summenzionati, posto che l’art. 83 comma 9, del codice esclude la sanabilità delle carenze “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul punto, da un lato, la V ezione del Consiglio di Stato aveva più volte ribadito l’essenzialità dell’indicazione esplicita dei costi di manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza, considerando l’omissione degli stessi “non rimediabile”, per il suo carattere, con il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555, Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1228, Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518), dall’altro, la III Sezione del Consiglio di Stato (sent. 27 aprile 2018 n. 2554;) ed alcuni T.A.R. (cfr. Tar Lombardia, Milano, 6 luglio 2018, n. 1656 ) avevano considerato che “La soluzione automaticamente escludente si pone, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE, che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.” (Cons. Stato, n. 2554/18 cit.)”.

Il Tar del Lazio, con l’ordinanza di rimessione n. 2644 del 28 febbraio 2019, ha posto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito interpretativo

Se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.

La Corte di Giustizia della Corte europea, con la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18 chiarisce che se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte ha così chiarito che rimane inviolato il rispetto degli obblighi di natura sostanziale a carico dei concorrenti, ma va posta più attenzione agli obblighi formali di dichiarazione. Se il modulo fornito dalla stazione appaltante in fase di presentazione dell’offerta economica, non dispone fisicamente dello spazio adatto a indicare separatamente i costi della manodopera, allora il giudice destinato al rinvio, dopo aver verificato la materiale impossibilità per indicare i costi in modo conforme all’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, (solo in caso di impossibilità oggettiva e non in caso di “dimenticanza” della lex specialis di gara), allora si può ricorrere al soccorso istruttorio entro un termine predisposto dall’amministrazione stessa.

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Il Piano Economico-Finanziario in un appalto di Vending

Come noto, il d. lgs. n. 50/16, recependo quanto stabilito dalla Direttiva UE n. 23/2014, ha profondamente innovato le procedure di affidamento delle concessioni pubbliche e, in particolare, le concessioni di servizi.

Secondo la previgente disciplina (d. lgs. n. 163/2006), la procedura di affidamento di una concessione pubblica era parzialmente esclusa dall’ambito applicativo del Codice dei Contratti, residuando conseguentemente, pur nel rispetto dei principi generali, ampia discrezionalità in capo alla Stazione Appaltante nella scelta delle concrete modalità di selezione e aggiudicazione della gara.

Oggi, invece, l’affidamento della concessione di servizi è regolamentato dalla Parte IV del d.lgs. n. 50/2016.

Il maggior dettaglio regolamentare ha costretto le Stazioni Appaltanti a modificare il proprio approccio alle procedure, aumentandone la complessità e gli elementi da valutare preventivamente in sede di redazione del bando di gara.

Come noto, ai sensi del combinato disposto del d. lgs. n. 50/2016 e delle linee guida Anac n. 9/18, nel contratto di Vending il gestore assume su di sé il cosiddetto rischio operativo, da intendersi come il rischio legato alla gestione dei servizi trasferiti al concessionario, il rischio di disponibilità, ossia quello concernente la capacità di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, nonché il rischio di domanda, connesso ai diversi volumi di domanda del servizio ovvero inerente alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

Si considera che il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni normali, “non risulti garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile” (TAR Lombardia – Milano, Sezione I, 11 novembre 2016, n. 2090)

Non sfugge al concetto di “alea normale” (e dunque non comporta un obbligo di revisione del piano di equilibrio economico finanziario della concessione) tutto ciò che è collegato a fluttuazioni anche accentuate ma non per questo “straordinarie” del mercato.

La traslazione dell’alea inerente l’attività in capo al gestore deve sempre intendersi, però, nel rispetto dell’equilibrio economico e finanziario, ex art. 165 d. lgs n. 50/16.

 

Il Piano Economico-Finanziario

In quest’ottica, uno dei punti più dibattuti del nuovo modello delle concessioni di servizi è rappresentato dal Piano Economico Finanziario (PEF). Il PEF rappresenta il fulcro di tutte le tipologie di procedure di partenariato pubblico-privato (quindi, per le concessioni, per i lavori, per i servizi, per il project financing, etc.).

La redazione del PEF ha un duplice scopo:

• Sotto un primo aspetto, essa è fondamentale al fine di stabilire il punto di equilibrio economico-finanziario della concessione confrontando costi e ricavi e permettendo di operare, non soltanto una valutazione dei rischi a carico del concessionario-gestore, ma anche dei possibili ritorni economici per le Stazioni Appaltanti, secondo una modalità previsionale basata su dati oggettivi, in quanto generalmente fondati sullo storico della concessione precedente.

• Per altro verso, essa è altresì funzionale a stabilire la durata della concessione, in particolare nel caso di quelle di più lunga durata, nelle quali è fondamentale stimare “ex ante” il periodo di tempo necessario a recuperare gli investimenti da parte del concessionario, oltre a remunerare il capitale investito.

La centralità del PEF è riconosciuta anche dall’ANAC nelle Linee Guida n° 9 recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico/privato”.

Attraverso il PEF, infatti, consente di mettere a confronto la stima di tutte le voci di costo e di ricavo durante la durata di una concessione.

Al momento di indire una procedura di selezione, le Amministrazioni devono dunque operare sempre una stima, nel massimo grado di dettaglio consentito, dei costi e dei ricavi rinvenibili nel corso della concessione in affidamento.

È appena il caso di evidenziare che il punto nodale della concessione – e la maggiore difficoltà applicativa – è rappresentato proprio dalla puntuale stima dei costi e dei ricavi.

Il PEF predisposto dalla Stazione Appaltante e posto a base di gara costituisce, infatti, la “cornice” per gli operatori economici che si accingono a predisporre la propria offerta, inserendo nella stessa un proprio PEF costruito con gli importi e le voci specifiche di costo relative alla propria organizzazione, nonché i ricavi stimati.

 

Il caso del Vending

Cosa accade in ipotesi di mutamento delle condizioni del rapporto negoziale, tali da alterare l’equilibrio economico in danno del gestore del servizio?

Secondo la giurisprudenza, l’Amministrazione può (e deve) procedere a una revisione del piano economico e finanziario, anche in assenza di un’espressa previsione contrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4857), quando ciò si renda necessario per la presenza di un nuovo programma di investimenti ovvero da eventi straordinari che determinino un’alterazione del piano economico-finanziario medesimo. La giurisprudenza ha chiarito che l’aggiornamento del PEF è volto a verificare “l’eventuale necessità di riequilibrio della concessione attraverso l’aggiornamento, la riallocazione e la ridistribuzione delle poste più rilevanti nella gestione della Concessione, per garantirne la sostenibilità finanziaria” (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2018, n. 1098).

Nel campo del Vending, un esempio di alterazione del PEF è rappresentato dalla richiesta dell’Amministrazione di installazione di un numero rilevante di distributori in prossimità della scadenza o con un periodo residuo non idoneo a consentire di ammortizzare gli investimenti effettuati.

In questo caso, il gestore può proporre una motivata istanza all’Amministrazione, chiedendo una proroga della concessione, che non può, tuttavia, mai tradursi, per durata, in un nuovo affidamento, pena la violazione delle norme del Codice dei contratti pubblici.

Partecipare a un appalto senza averne i requisiti? Sì grazie all’avvalimento

L’avvalimento è un utile strumento per permettere a un’impresa di partecipare a una gara per l’affidamento di un contratto pubblico anche quando essa manchi di alcuni requisiti richiesti dal bando. Per affidare un appalto, le Pubbliche Amministrazioni richiedono alle imprese il possesso di una serie di requisiti per dimostrare che abbiano la solidità economica (ad esempio il fatturato) e le capacità tecniche (ad esempio il personale) necessarie per eseguire correttamente lavori, servizi o forniture pubbliche. Nel caso l’azienda non li possieda, ciò non significa che non abbia alcuna possibilità di partecipare all’appalto. I requisiti di capacità economica o dei requisiti di capacità tecnica possono essere ottenuti “in prestito” da un’altra impresa ricorrendo all’avvalimento.

 

LA NORMATIVA E LA GIURISPRUDENZA

Com’è noto, l’art. 89 “Avvalimento” del d.lgs n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83,comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare a una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

La ratio dell’istituto, di derivazione comunitaria, è l’apertura degli appalti pubblici “alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755).

Conforme a siffatta ratio è l’esigenza di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota” e che “l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concretoessendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto” (fra le molte, Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755 cit.; Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6651; Id., V, 19 luglio 2018, n. 4396; Id., III, 5 marzo 2018, n. 1338).

In particolare, quanto all’avvalimento riguardante i requisiti di capacità tecnica e professionale, la giurisprudenza ha ribadito nel tempo che “l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “[…], il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017 (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755 cit.)”.

L’indicazione, in maniera determinata e specifica, degli elementi forniti dall’impresa ausiliaria (es. mezzi, personale, know-how, prassi, ecc.) e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti il contratto di avvalimento è necessaria per definirne l’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 c.c., con ciò derivando la nullità del contratto medesimo, a mente dell’art. 1418, comma 2, c.c., “laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006” (da ultimo, Consiglio di Stato, n. 6651/2018 cit.).

 

IL VENDING E LE CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ

L’applicazione di questa specifica disciplina al campo del Vending presenta alcune peculiarità derivanti dalla tipicità del settore. Nel caso di gare per l’affidamento dei servizi di ristorazione tramite distributori automatici, infatti, occorre perimetrare il campo di applicazione dell’istituto sopra accennato.

Un’ipotesi ricorrente è l’avvalimento con riferimento alle certificazioni di qualità. La giurisprudenza riconosce espressamente la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità, precisando che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551).

Anche il Consiglio di Stato, sezione IV, 2 dicembre 2016, n. 5052, ha ribadito (pur nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006) la necessità che nel contratto e nella dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante risulti che quest’ultima mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, in conformità a quanto richiesto dagli (allora vigenti) artt. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuto indicazione delle risorse e dei mezzi prestati (in questo senso da ultimo, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 601). Invero, infatti, considerato che “la certificazione di qualità esprime e assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento, (…), il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso e il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (delibera Anac n. 837/2017)” (con riguardo al Vending, Tar Lazio, Sede di Roma, Sez. III bis, 12 ottobre 2018, n. 9938).

Affidamento del servizio Vending: le tutele per l’Impresa di Gestione

Com’è noto, un altissimo numero di distributori automatici è collocato e utilizzato all’interno di spazi pubblici (ospedali, stazioni, scuole, università, ecc.) ed è di esperienza comune, per gli operatori del settore, la partecipazione a procedure di selezione per l’affidamento della concessione del servizio di Vending.

L’installazione e gestione di distributori automatici in aree pubbliche si realizza, infatti, attraverso la figura della concessione di servizi, previo esperimento di specifica gara, informata ai principi generali in materia di contrati pubblici.

Il bando, o l’atto di avvio della procedura, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 50/16 (codice contratti pubblici), deve obbligatoriamente esplicitare il valore stimato della concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’I.V.A.

Il metodo di calcolo della sopra detta stima deve essere effettuato in maniera oggettiva, tenendo conto degli ulteriori elementi economici che possono incidere sul totale, quando presenti (cfr. art. 167, comma 4, d.lgs. 50/16 cit.). Segnatamente: il valore di eventuali forme di opzione o di protrazione nel tempo della concessione, gli introiti derivanti dal pagamento dei servizi da parte degli utenti, tutti i pagamenti, i vantaggi finanziari, i premi e le sovvenzioni conferiti al concessionario dall’amministrazione e il valore dell’insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario, purché necessari per la prestazione dei servizi.

Questione non secondaria (e non indifferente alle sorti della gara, come vedremo) connessa con l’esatta stima del valore della concessione, riguarda i criteri e i parametri utilizzati per addivenire alla stima, sotto un duplice aspetto, formale e sostanziale.

Da un lato, il bando deve evidenziare il metodo oggettivo di calcolo applicato all’affidamento in questione, dall’altro, nello stimare il fatturato, l’Amministrazione deve riferirsi alla concreta situazione presente al momento della indizione della procedura, non potendo considerare circostanze e condizioni non più in essere al momento dell’espletamento della nuova selezione.

Quanto più, quindi, i documenti di gara dimostreranno accuratezza di analisi e concretezza e attualità circa il campo di indagine, tanto più il bando sarà esente da censure. Quanto più, all’inverso, i riferimenti saranno indeterminati e riferiti a condizioni che divergono dalla realtà del momento – attraverso, ad esempio, il mero richiamo al fatturato dichiarato dal gestore uscente o al numero di vending machines, o di utenti o a prezzi al dettaglio riferiti al passato, anziché essere proiettati al futuro – tanto più il bando potrà (e dovrà) essere suscettibile di annullamento mediante ricorso al Tar competente, arrecando un pregiudizio ai potenziali partecipanti per mancata corretta informazione circa il mercato di riferimento e le complessive e reali condizioni di gara, con violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Per i motivi esposti, qualsiasi bando che facesse riferimento al solo canone di concessione (c.d. ristorno) dovrebbe considerarsi del tutto illegittimo e annullabile in via giudiziale.

RISCHIO “OPERATIVO” PER IL GESTORE

In via analogica, rispetto agli elementi che concorrono ad aumentare il giro d’affari derivante dal rapporto concessorio, il bando deve poi esplicitare tutte le condizioni che, all’inverso, incidono in maniera determinante sul cosiddetto “rischio operativo” del concessionario, di cui all’art. 3, lett. zz, del d.lgs. n. 50/16, soprattutto se, per fatti dipendenti dalla volontà dell’Amministrazione, modificano “in peius” la previsione di fatturato, la cui stima dovrà, conseguentemente, essere rivista al ribasso.

A titolo di esempio, si ponga mente a una stazione appaltante che bandisca una gara per rinnovare l’affidamento del servizio di vending, già in essere presso i propri locali, in contemporanea all’indizione di una nuova procedura di selezione per l’affidamento del servizio bar tradizionale.

La stazione concedente ha l’onere, a pena di illegittimità, di rivedere al ribasso, rispetto alla precedente gestione, le stime di fatturato derivanti dal servizio di Distribuzione Automatica, soprattutto se il servizio in concorrenza rappresenti un “quid novi” per il ristretto mercato di riferimento. Lo scopo è di consentire agli operatori economici di avere contezza reale del rischio economico cui sono sottoposti.

L’impresa impossibilitata ad avere informazioni chiare e trasparenti sul fatturato stimato in vista della partecipazione a un gara pubblica, qualora ritenesse di subire un sicuro e immediato pregiudizio derivante dalle carenze del bando, potrà chiederne l’annullamento, affinché esso venga reso conforme alla disciplina normativa posta a tutela del buon andamento e della concorrenza.

Un ultimo elemento di rilevanza nodale è rappresentato dalla imprescindibile garanzia circa la sostenibilità economica dei costi della concessione attraverso la predisposizione di un piano economico-finanziario in equilibrio da parte dell’Amministrazione, al fine di consentire al concessionario la possibilità ragionevole di recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare il servizio.

Una corretta stima del fatturato e un rischio operativo chiaro e trasparente sarebbero infatti vani se, poi, l’operatore economico non fosse in condizione di sostenere il contratto, a causa della antieconomicità dell’investimento.

ANALISI PREVENTIVA DEL BANDO

Dati questi elementi come punti cardine, è fondamentale, in sede di partecipazione a una gara pubblica, l’analisi preventiva del bando sotto l’aspetto giuridico e finanziario, sia per non trovarsi esposti al rischio di formulare un’offerta insostenibile sul piano economico, sia per formulare un’offerta più puntuale ai fini dell’ottenimento dell’aggiudicazione, sia, nel caso di bando irregolare, per ottenerne l’annullamento.

Molte (troppe) aziende del Vendin rinunciano a una gara per mancanza di conoscenza circa le regole cui deve sottostare l’Amministrazione e la connessa possibilità di ottenere la riforma di una gara irregolare.

Il vantaggio competitivo può e deve essere inoltre mantenuto anche nella successiva fase di sottoscrizione del contratto e nella sua esecuzione, attraverso il sostegno di professionalità specialistiche nel campo legislativo e normativo, che sappiano affiancare l’impresa nel proprio lavoro quotidiano.

La giustizia colpisce le incrongruenze del “Plastic Free”

A distanza di poco più di un anno dall’avvio della “Plastic free challenge” da parte del Ministro dell’Ambiente, Sergio Costa, e a pochi mesi dall’entrata in vigore della direttiva comunitaria sulla plastica monouso, è possibile fare un primo bilancio in merito alla disciplina vigente e praticata di fatto, con particolare riferimento al settore del Vending.

Come ormai noto, la “Plastic free challenge” (tradotto: “La sfida alla riduzione delle plastiche”) è una campagna volta a coinvolgere persone, società e istituzioni affinché si impegnino a eliminare la plastica usa e getta, in quanto fonte di inquinamento per gli oceani e, più in generale, per l’ambiente.

Al momento del lancio della campagna, nel giugno del 2018, il Ministro Costa, sul modello di quello che viene chiamato “Ice buckett challenge”, aveva dunque invitato chiunque partecipasse a twittare il proprio impegno sulla plastica con l’hashtag #PFC.

A oggi hanno aderito decine di enti pubblici e istituzioni e può dirsi con certezza che la sfida abbia avuto mediaticamente un indubbio successo.

Messi in disparte, tuttavia, gli aspetti emozionali, emergono criticità e incongruenze di non poco conto, tali da far sorgere più di un dubbio sia sull’impostazione “proibizionista” della campagna, sia sulla reale efficacia dell’immediata messa al bando di alcuni prodotti plastici dal mercato.

La direttiva europea, giova ribadirlo, ha previsto la riduzione graduale della plastica monouso, secondo un programma scaglionato nel tempo. Entro il 2021 sarà bandita una serie di prodotti (cotton fioc, forchette, coltelli, cucchiai, bacchette, piatti, cannucce, mescolatori per bevande, aste per palloncini, tazze, vaschette, articoli monouso in plastica oxo-degradabile). A partire dal 2025 le bottiglie in plastica dovranno contenere un minimo del 25% di materiale riciclato, percentuale che salirà al 30% nel 2030. Inoltre, i Paesi membri della UE, entro il 2025, dovranno raccogliere separatamente da altri flussi il 77% di quanto immesso sul mercato e il 90% entro il 2029.

A fronte della gradualità prevista dalla direttiva, la “sfida” lanciata dal Ministro Costa, in assenza di qualsivoglia genere di normazione nazionale, ha, di fatto, incentivato l’abbandono “ex nunc” della plastica monouso, demandando agli enti locali l’adozione dei provvedimenti ritenuti più opportuni.

Prescindendo dall’errata impostazione di fondo, per la quale, invece di puntare sul riciclo, si è deciso di “proibire”, la fuga in avanti del Ministro ha creato la moltiplicazione dei più disparati provvedimenti amministrativi, spesso incongruenti e lesivi degli interessi degli stessi cittadini, senza risolvere, né attenuare, nella maggioranza dei casi, il problema ambientale.

L’obiettivo, ad avviso di chi scrive, non è, infatti, l’eliminazione “tout court” della plastica, bensì evitarne la dispersione nell’ambiente, sia con una maggiore educazione civica, sia incentivando politiche di riciclo. Se riciclata, infatti, la plastica è il materiale più ecologico oggi a nostra disposizione.

 

IL VENDING SFIDA I DIVIETI

Con particolare riferimento al settore del Vending, è importante sottolineare come la giustizia amministrativa, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dei provvedimenti “anti-plastica”, di volta in volta sottoposti al suo esame, abbia cominciato a operare dei distinguo, censurando, seppure, a oggi, pressoché nella sola fase cautelare, l’immotivato diniego alla vendita e all’utilizzazione della plastica monouso.

In particolare, si segnalano due recenti ordinanze del Tar della Sicilia, sede di Palermo, che hanno affrontato compiutamente la questione di cui sopra.

Sotto un primo aspetto, il Tar di Palermo ha stabilito che le ordinanze adottate dai sindaci in via di urgenza devono necessariamente essere limitate nel tempo e fare riferimento a “situazioni eccezionali”. In caso contrario, gli enti locali andrebbero non già a intervenire per fronteggiare una situazione imprevedibile e urgente, bensì a regolamentare, con uno strumento non idoneo, situazioni sottratte alla loro competenza (Tar Sicilia, sede di Palermo, ord. n. 807/19).

In un’altra pronuncia (Tar Sicilia, sede di Palermo, ord. n. 798/19), sempre in fase cautelare, è stata data compiuta motivazione in ordine ai profili di illegittimità di un’ordinanza sindacale che vieti indiscriminatamente l’uso della plastica, posto che:

il divieto di utilizzare oggetti in plastica monouso, come piatti posate, cannucce e bastoncini, è stato stabilito in sede comunitaria soltanto a partire dal 2021;

allo stato non risulta essere stata adottata, né è richiamata, alcuna disposizione nazionale o regionale in fase “discendente” rispetto alla disciplina comunitaria”.

Con riferimento specifico al settore della Distribuzione Automatica, le stesse argomentazioni sono state svolte dal Tar della Puglia (sentenza 23 luglio 2019, n. 1063; conforme: ordinanza n. 315/2019), che ha annullato un’ordinanza – impugnata dall’impresa di gestione Matarrese Service Snc – con la quale il sindaco di Andria aveva imposto che i gestori di distributori automatici di cibi e bevande dovessero utilizzare, dal 1° gennaio 2020, esclusivamente bicchieri, posate, mescolatori in materiale biodegradabile e compostabile certificato.

L’ordinanza annullata è stata ritenuta illegittima in quanto adottata al fine di “diminuire la percentuale di rifiuti dannosi per l’ambiente, a favore di utensili riutilizzabili; diminuire il ricorso a materie prime non rinnovabili (petroli); salvaguardare l’ecosistema quale fonte di inestimabile ricchezza” ma in assenza di menzione circa l’urgenza o le ragioni che avrebbero reso impossibile il ricorso agli ordinari strumenti previsti dalla legge, nonché per l’assenza di un termine di efficacia finale e addirittura con il differimento in avanti del termine iniziale (previsto appunto il 1° gennaio 2020).

Gli stessi giudici hanno ribadito l’assenza di alcuna fonte normativa europea vincolante, sia per gli Stati membri della UE, sia, a maggior ragione, per gli enti locali, evidenziando che, al momento dell’adozione dell’atto gravato, l’unico divieto vigente era quello della commercializzazione di borse di plastica ex art. 226-bis del codice dell’ambiente.

Infine, il Tar ha evidenziato come, a riprova dell’assenza di norme vincolanti, lo stesso Comune di Andria avesse richiamato le norme in materia di riciclaggio, recupero e smaltimento dei rifiuti, le quali, all’evidenza, nulla avevano a che vedere con la regolamentazione dell’uso della plastica, non potendo, pertanto, legittimare il potere esercitato nel caso di specie.

Concludendo, nell’attesa di poter verificare in maniera più organica e compiuta la risposta della Giustizia Amministrativa alle problematiche non risolte, si può affermare che il raggiungimento del compromesso fra i diversi interessi (economici e di tutela dell’ambiente) deve essere ripensato, tenendo conto della complessiva situazione, anche occupazionale, senza filtri ideologici e tentazioni mediatiche.

Il MIUR regola gli appalti Vending nelle scuole

 

Il 27 settembre 2019 il MIUR, con la nota prot. n. 21611, ha pubblicato “Le istruzioni per l’affidamento dei Servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici nelle Istituzioni Scolastiche ed Educative “(Quaderno n. 2).

Le “Istruzioni”, nello specifico, riguardano i contratti di affidamento dei servizi di ristorazione svolti mediante gestione, congiunta o disgiunta, di bar interni e distributori automatici, ove:

per “Servizio di ristorazione mediante bar” si intende la gestione economico-funzionale del punto bar situato all’interno della scuola, consistente nell’approvvigionamento, preparazione e somministrazione di bevande e alimenti. È richiesta all’operatore l’erogazione di tutte le attività necessarie ai fini della corretta gestione del Servizio, quali, a titolo esemplificativo, l’allestimento dei locali e la pulizia degli stessi, lo svolgimento di attività di manutenzione ordinaria, ecc.;

per “Servizio di ristorazione mediante distributori automatici” si intende la gestione economico-funzionale del Servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto da collocarsi presso i locali dell’Istituzione. Tale Servizio comprende anche lo svolgimento di attività accessorie connesse all’esecuzione del Servizio complessivamente inteso, quali, a titolo esemplificativo, la consegna, l’installazione e la messa in esercizio dei distributori, la manutenzione, ecc.

Il Quaderno è suddiviso in tre paragrafi:

  • Quadro normativo di riferimento” (par. 1);
  • “I contratti di affidamento in concessione di servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici” (par. 2);
  • Le modalità di affidamento in concessione di servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici” (par. 3).

Tralasciando l’esame degli aspetti normativi di cui al primo paragrafo, di maggiore interesse è ripercorrere l’analisi del contratto di Vending svolta dal MIUR e del PEF (Piano Economico-Finanziario) in sede di procedura di affidamento.

Andiamo con ordine.

 

TUTELA AMBIENTALE

Sotto un primo aspetto, la nota ministeriale ribadisce che l’affidamento del Servizio di ristorazione mediante distributori automatici ha natura giuridica di concessione di servizi, riguardando la gestione economico-funzionale dei suddetti servizi con assunzione del rischio operativo in capo al concessionario che si estrinseca principalmente in: rischio di domandarischio di disponibilità e rischio di costruzione (eventuale).

In secondo luogo è ribadito dal Ministero che le Istituzioni, nella predisposizione degli atti di gara, devono tener conto dei pertinenti Criteri Ambientali Minimi (CAM), ai sensi dell’art. 34 del Codice dei Contratti Pubblici, con particolare riferimento al D.M. del 25 luglio 2011 con il quale il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare ha approvato una serie di prescrizioni, volte alla tutela dell’ambiente, afferenti al “servizio di ristorazione collettiva” e alla fornitura di “derrate alimentari”.

Le Istituzioni, nella documentazione di gara, devono garantire “[…] un’adeguata quota di prodotti agricoli, ittici e agroalimentari provenienti da sistemi di filiera corta e biologica e comunque a ridotto impatto ambientale e di qualità, nonché l’attribuzione di un punteggio per le offerte di servizi e forniture rispondenti al modello nutrizionale denominato “dieta mediterranea”, consistente in un’alimentazione in cui prevalgano i prodotti ricchi di fibre, in particolare cereali integrali e semintegrali, frutta fresca e secca, verdure crude e cotte e legumi, nonché pesce, olio extravergine d’oliva, uova, latte e yogurt, con una limitazione nel consumo di carni rosse e zuccheri semplici. I suddetti bandi prevedono, altresì, un’adeguata quota di prodotti per soddisfare le richieste di alimenti per coloro che sono affetti da celiachia”, ai sensi dell’art. 4, comma 5-quater, D.L. 104/2013, convertito con modificazioni dalla L. 123/2013.

Le Istituzioni possono, ove pertinenti, tenere inoltre in considerazione:

  1. i) “Criteri di priorità per l’inserimento di prodotti agroalimentari provenienti da operatori dell’agricoltura sociale, ai sensi dell’art. 6 comma 1 della L. 141/2015;
  2. ii) Linee di indirizzo del Ministero della Salute approvate il 16 aprile 2018 “rivolte agli enti gestori di mense scolastiche, aziendali, ospedaliere, sociali e di comunità, al fine di prevenire e ridurre lo spreco connesso alla somministrazione degli alimenti”;

iii) “Linee di indirizzo nazionale per la ristorazione scolastica” del Ministero della Salute, approvate il 29 aprile del 2010, rivolte a tutti gli operatori della ristorazione scolastica.

ATTENZIONE AI FLUSSI DI CASSA

La nota ministeriale prosegue analizzando il canone concessorio, come noto stimato di norma su base annua, per l’occupazione dello spazio pubblico in uso, per le utenze (frui-
zione di energia elettrica, riscaldamento, gas, acqua) e per le altre spese eventualmente sostenute dalla stazione appaltante. Il Ministero, al fine della determinazione del canone e degli ulteriori profili regolatori a quest’ultimo inerenti, prevede che “l’Istituzione rispetti le eventuali indicazioni che potrebbero essere state fornite dai rispettivi Enti Locali territorialmente competenti (ad esempio: mediante delibera dell’Ente locale, protocollo tra Ente locale e Istituzione Scolastica, ecc.)”.

Il pagamento da parte del concessionario delle spese relative alle utenze potrebbe avvenire, in via esemplificativa, secondo le seguenti modalità, tra loro alternative: “inclusione nel canone in via forfettaria”, sulla base di una piano tariffario (tariffa min/max); “pagamento in via diretta da parte del concessionario”, in caso di installazione di un contatore autonomo.

Quanto alle modalità di affidamento del servizio in concessione, è affrontata, in primis, la questione del criterio di aggiudicazione, venendo precisato che “le Istituzioni Scolastiche sono tenute ad affidare il Servizio sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Per quanto concerne i criteri di selezione, le “Istruzioni” proseguono specificando che, in conformità a quanto prescritto dal codice del contratti pubblici, “le Istituzioni Scolastiche, nella individuazione dei criteri di selezione, dovranno tenere in considerazione le specificità del servizio nella determinazione dei requisiti di idoneità professionale e dei requisiti speciali relativi alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, facendo riferimento alle previsioni contenute nei CAM, ove applicabili, (ad esempio: la registrazione EMAS, UNI EN ISO 14001:2004) e alle eventuali ulteriori certificazioni”.

In fase di gara, l’operatore economico dovrà allegare alla propria offerta economica il Piano Economico Finanziario (“PEF”) di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale definito, redatto ai sensi dell’art. 165 del Codice e delle Linee Guida A.N.AC. n. 9. Le Istituzioni Scolastiche nell’ambito della documentazione di gara potranno definire un PEF di massima.

Il PEF può essere, inoltre, oggetto di revisione a seguito del verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario, che incidono sull’equilibrio economico-finanziario.

Il PEF, dunque, dovrà “definire i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’equilibrio economico-finanziario posti a base dell’affidamento della concessione, compresi a titolo esemplificativo e non esaustivo, i tempi e i costi previsti per l’allestimento dei locali; l’importo dei ricavi presunti; l’importo complessivo dei costi di gestione del servizio; la stima degli ammortamenti; i costi per il personale addetto al servizio”.

L’equilibrio economico e finanziario si realizza quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per l’esecuzione del contratto, inclusi quelli relativi all’ammortamento del capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso a un tasso che può essere definito congruo e gli oneri derivanti dalle imposte.

Il Piano Economico Finanziario dovrà contenere indicatori di redditività nonché il quadro di tutti i costi che l’aggiudicatario intende sostenere, compresi i costi di gestione e dei singoli servizi, nonché i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della concessione.

È, inoltre, previsto che le Istituzioni Scolastiche, prima dell’avvio della procedura, svolgano l’analisi dei rischi connessi alla gestione del servizio e compilino il documento di “matrice dei rischi” secondo le indicazioni contenute nel paragrafo 5 delle Linee Guida A.N.AC. n. 9.

 

LA STIMA DEL FATTURATO

Quanto al “valore” della procedura di gara e alla determinazione dell’importo a base di gara, dovranno essere applicati i seguenti criteri.

Il valore della concessione, ai fini di cui all’art. 35 del Codice, sarà costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto e al netto dell’IVA, stimato dall’Istituzione Scolastica quale corrispettivo della gestione del Servizio.

In particolare, il valore complessivo della concessione, ai sensi dell’art. 167, comma 4, del Codice, comprenderà: “l’importo totale pagabile del servizio bar (ad esempio: ricavabile dal prodotto tra il valore numerico dell’utenza media giornaliera del servizio, il prezzo medio di un prodotto offerto al bar, il numero di giorni lavorativi annui e il numero di anni, o in alternativa, il numero di giorni lavorativi per tutta la durata contrattuale); l’importo totale pagabile nell’ambito del servizio di distribuzione automatica (ad esempio: ricavabile dal prodotto tra il valore numerico relativo all’utenza media giornaliera del servizio, il prezzo medio di un prodotto oggetto di distribuzione automatica, il numero di giorni lavorativi annui e il numero di anni, o in alternativa, il numero di giorni lavorativi per tutta la durata contrattuale); l’importo del contributo eventualmente previsto a carico della stazione appaltante”.

 

DUBBI E PERPLESSITÀ

Come risulta evidente dalla breve analisi di cui sopra, le amministrazioni scolastiche ed educative saranno onerate dall’espletamento di una serie di adempimenti di difficile attuazione che comporterà, oltre a un aumento dei costi, il moltiplicarsi di errori e di profili di illegittimità che andranno inevitabilmente ad appesantire e frenare l’attività di selezione del contraente per la gestione del servizio di distribuzione automatica. Per tali motivi, è auspicabile, ad avviso di chi scrive, un intervento legislativo idoneo a snellire le procedure in questo importante settore.

Sette errori da evitare in una gara d’appalto

L’esperienza sul campo, ha dimostrato che gli operatori del settore tendono a ripetere alcuni errori, indotti, molto spesso, dalla complessità della procedura di gara o, ancor più spesso, dalla fretta o dalla semplice disattenzione.
Non sempre è possibile rimediare in corso di procedura alle imprecisioni commesse. E’ però possibile evitare di incorrere in sviste e inesattezze che possono compromettere irreparabilmente settimane di lavoro, causando un
potenziale danno economico. Attraverso questo breve contributo cercheremo di raggruppare le tipologie di errori più comuni, attinenti alla fase di preparazione dell’offerta, al fine tentare di prevenire le irregolarità più ricorrenti.

 

1  Mancata sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva

Ai sensi dell’art. 38, comma 3, d.P.R. n. 445/2010, le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla Stazione Appaltante devono essere sottoscritte dal rappresentante legale. La mancata sottoscrizione, seppure non motivo diretto di esclusione dalla gara, comporta una serie di conseguenze e di oneri aggiuntivi facilmente evitabili attraverso la puntuale sottoscrizione di tutte le dichiarazioni.

2  Lettura parziale della documentazione di gara

Può sembrare incredibile, ma moltissime imprese, non leggono tutta la documentazione di gara (!), limitandosi ad esaminare approfonditamente soltanto il bando o il disciplinare, a discapito del capitolato e degli allegati, ormai sempre più interdipendenti con il resto dei documenti e, per questo motivo, fondamentali. Soltanto l’analisi integrale della lex di gara può consentire una comprensione approfondita della procedura, onde evitare errori che possono portare anche all’esclusione dalla procedura.

3  Mancata utilizzazione dei fac-simile di offerta predisposti dalla Stazione Appaltante

Anche questa evenienza è tutt’altro che rara. Molte imprese preferiscono infatti utilizzare propri fac-simile standardizzati nella presentazione delle offerte. L’utilizzazione di un modello di offerta diverso da quello previsto
dall’Amministrazione può tuttavia indurre in omissioni o errori, non sempre rimediabili dopo l’apertura delle buste.

4  Mancata predisposizione dell’indice documenti

Predisporre sempre un indice dei documenti dell’offerta.: questa accortezza consente una migliore verifica della completezza della domanda (cfr. punto 6) e, in caso di contestazioni o irregolarità della procedura, permette di avere
un dato cartaceo, inoppugnabile a posteriori, in ordine all’avvenuto deposito formale del documento (o dei documenti) in questione.

 

5  Mancata allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva

Ulteriore obbligo è l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità del dichiarante (o dei dichiaranti, in caso di molteplici soggetti), in corso di validità. Anche in questo caso, l’omissione dell’allegazione della copia del documento rende non ammissibile la domanda, con eventuale attivazione del procedimento di “soccorso istruttorio”. E’ bene prestare attenzione anche a questo adempimento.

6  Mancata verifica della documentazione

Una volta predisposta la domanda, è necessario verificare tutta la documentazione allegata, controllandone sia la completezza (attraverso l’indice, cfr. punto 5), sia il contenuto. Può sembrare una raccomandazione superflua, ma
la casistica giurisprudenziale è ricca di episodi di mancata aggiudicazione per carenze di elementi essenziali dell’offerta.

7 Omessa allegazione dell’atto unilaterale d’obbligo in favore di ASMEL

Motivo di esclusione, non sanabile, è la mancata dichiarazione di obbligarsi a corrispondere il corrispettivo del servizio per le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, pari
all’1% dell’importo a base di gara, alla ASMEL Consortile S.c. a r.l. Poiché tale dichiarazione viene spesso inclusa (a torto) nell’offerta economica, occorre prestare la massima attenzione, non essendo possibile integrare ex post tale
dichiarazione (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 3812/17)

 

 

Il principio di rotazione: regole e deroghe

L’affidamento dei contratti pubblici ha nel principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti una delle sue norme fondamentali. Detto principio regola l’avvicendarsi dei concorrenti nella partecipazione ad una procedura di selezione sotto soglia comunitaria, imponendo, nei confronti degli affidatari “uscenti”, un limite restrittivo al loro reinvito alla nuova gara, al fine di favorire la partecipazione del maggior numero di operatori economici, ivi incluse le microimprese, le piccole e le medie imprese.

Le linee guida ANAC n. 4/16 chiariscono che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, come pure specificano che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Secondo quanto previsto dal principio di rotazione, il gestore uscente dal servizio, che potrebbe trovarsi in posizione di vantaggio, in quanto agevolato dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento, è tenuto a saltare il primo affidamento e non può presentare offerta per la nuova procedura di gara; la ratio del principio ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Con sentenza 5 novembre 2019, n. 7539, la V Sezione del Consiglio di Stato si è invece espressa sull’ampiezza applicativa del principio di rotazione, ritenendolo obbligatorio anche nel caso in cui la Stazione Appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura negoziata aperta, quale “consultazione” formale del mercato seguita da una fase successiva di invito senza limitazione alcuna alla partecipazione, non ritenendola equivalente ad un procedimento aperto tipico (come sembrerebbe invece intendere l’ ANAC con le linee guida n. 4/16).

La sentenza precisa infatti che la clausola di esenzione prevista dall’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 50/16 (secondo cui la rotazione non si applica se la stazione appaltante “non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”) deve interpretarsi, restrittivamente, nel senso che sia applicabile soltanto quando la procedura prenda le mosse da un bando pubblico, o equivalente, (non ritenendosi operante la clausola nelle procedure ad invito, seppur articolate senza limiti alla partecipazione).

In via residuale, occorre dar conto della possibilità, per la Stazione Appaltante, nei casi di cui all’art. 36, comma 2, lettere b), c) e c-bis), di non conformarsi all’obbligo di rotazione, fornendo specifica motivazione che giustifichi la deroga con la effettiva mancanza di alternative, tenuto anche conto del grado di soddisfazione maturato in relazione al precedente rapporto contrattuale, e considerato comunque la competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi del mercato di riferimento, nonché la qualità della prestazione.

Lo Studio Legale Tristano presta assistenza e consulenza in tutte le fasi di gara, nei contenziosi e nell’esecuzione del contratto su tutto il territorio nazionale.

Il rischio operativo delle concessioni pubbliche quale elemento di differenziazione dall’appalto

La concessione amministrativa è lo strumento attraverso il quale la Pubblica Amministrazione conferisce o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un privato. Questo istituto, sempre più largamente utilizzato dagli enti pubblici, consente di sopperire alla carenza ormai strutturale di fondi, trasferendo oneri e costi dei servizi alla parte privata, che si assume il rischio imprenditoriale dell’operazione.

La concessione e l’appalto si configurano come due distinte forme di contratto, nettamente distinte tra di loro, soprattutto per quanto concerne l’assunzione del rischio imprenditoriale.

Analizziamo quali sono differenze.

Il Consiglio di Stato (sentenza 4 settembre 2012, n. 4682) sottolinea che “si ha concessione quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’Amministrazione”.

Il concessionario è libero di organizzare la propria attività secondo i criteri scelti da quest’ultimo per la migliore gestione del servizio.

A tale libertà è tuttavia correlato il rischio imprenditoriale, ovvero il rischio operativo (definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz, del codice dei contratti) che pone il concessionario nella condizione di ammettere che non gli sia “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”. Da cui ne consegue che, come precisato dall’articolo 165, comma 1, del Codice “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

Dunque amministrazioni ed enti vincitori otterranno una remunerazione per il lavoro svolto esclusivamente dai servizi resi, ovvero dalla gestione del servizio attivato.

Un esempio potrebbe essere quello della società Autostrade per l’Italia che trae remunerazione dal pedaggio dei fruitori del servizio, rischiando in questo modo di non rientrare interamente negli investimenti sostenuti. Diverso sarebbe stato se la società avesse stipulato un contratto di appalto: in quel caso il costo della realizzazione e manutenzione delle reti viarie sarebbe stato interamente a carico dell’amministrazione appaltante.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti nelle procedure di affidamento di concessioni e appalti pubblici, sin dalla fase di preparazione dell’offerta, nonché negli eventuali contenziosi innanzi alla giustizia amministrativa (Tar e Consiglio di Stato) e al Giudice Ordinario.

Il requisito della regolarità fiscale nelle gare pubbliche

 

Per poter concorrere a una gara d’appalto pubblico uno dei requisiti generali è, a mente del codice dei contratti pubblici, la c.d. regolarità fiscale.

In particolare il requisito della regolarità fiscale è sancito dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nel seguito Codice degli appalti pubblici) che prevede l’esclusione della partecipazione di un operatore economico “se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La violazione diviene dunque rilevante a tal punto da prevedere l’esclusione dalla procedura d’appalto in due casi:

  • Quando l’omesso pagamento di imposte e tasse è “superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del DPR 29 settembre 1973, n. 602”, ossia superiore a 5.000 euro (a seguito delle modifiche operate con la Legge di Bilancio 2018); in questo caso si parla di violazione grave.

  • Quando, ai sensi del richiamato comma 4, ci si trova in presenza di violazioni definitivamente accertate ovvero “quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.

Ne consegue che, in base all’ammontare della situazione debitoria del soggetto interessato, l’Agenzia delle Entrate rilascerà un’attestazione di regolarità fiscale che sarà positiva, in caso di debito di importo pari o inferiore ad Euro 5.000,00; negativa se il debito sarà superiore ad Euro 5.000,00.

Come già in precedenza sostenuto dalla giurisprudenza, tuttavia, sempre l’art. 80, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, consente all’impresa partecipante la possibilità di “sanare” le proprie irregolarità fiscali, attraverso il pagamento o l’assunzione formale dell’impegno a pagare le imposte dovute, compresi eventuali interessi, entro termini stabiliti.

Si parla in quest’ultimo caso di rateizzazione del debito grazie alla quale la violazione fiscale non può considerarsi definitivamente accertata. Ciò fa sì che il requisito di regolarità fiscale sussista, a condizione che:

– l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (cfr., tra le tante, Corte Giustizia CE, 9 febbraio 2007, n. 228/04 e n. 226/04; C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 5 marzo 2013, n. 1332; C.d.S., sez. VI 29 gennaio 2013, n. 531; C.d.S., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1436; 27 agosto 2014, n. 4382);

– il contribuente sia in regola con il pagamento di tutte le rate;

– la rateizzazione non sia stata oggetto di revoca da parte dell’amministrazione competente;

– la rateizzazione non sia stata concessa nell’ambito di procedure conciliative, quali il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione, poiché in questi casi, l’efficacia della domanda sarebbe stata subordinata al provvedimento di omologa da parte del Tribunale emesso in data antecedente.

Ne risulta che la ratio della norma non ha come obiettivo la tutela del corretto prelievo fiscale, bensì quello di evitare che la Pubblica Amministrazione contratti con soggetti inaffidabili che potrebbero compromettere la corretta esecuzione dei lavori eventualmente affidati.

Per non incorrere nell’irregolarità fiscale, si può inoltre, procedere con l’impugnazione dell’avviso di accertamento del debito emesso dall’Ente impositore, in quanto il requisito di regolarità fiscale non viene meno in presenza di debiti iscritti a ruolo a titolo meramente provvisorio, ma solo dinanzi a debiti maturati per imposte e tasse e che siano certi, scaduti ed esigibili.

Per accertare e verificare la sua regolarità fiscale l’imprenditore deve dunque

  • Autocertificare il possesso dei suoi requisiti “mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

  • Fornire, in sede di espletamento di gara, il certificato dei carichi pendenti presso l’Agenzia delle Entrate, al fine di attestare l’effettiva regolarità fiscale.

Il certificato viene rilasciato all’impresa che partecipa alla gara e non alla stazione appaltante, quindi è da individuarsi secondo il domicilio fiscale della prima, e non già in base a quello della committente. Il certificato della regolarità fiscale deve essere rilasciato entro 30 giorni dalla data in cui la relativa richiesta è pervenuta all’ufficio.

Il requisito della regolarità fiscale è relativo sia alla situazione attuale del soggetto richiedente sia a quella frutto di precedenti attività lavorative e si riferisce a tutte le tipologie di imposte di competenza delle Entrate (imposte dirette, imposte indirette, di registro e altri tributi indiretti).

Lo Studio Legale Tristano assiste le imprese nella fase di preparazione dell’offerta, nella fase di gara e nell’esecuzione del contratto, sia in sede consultiva, sia in sede contenziosa.